国务院法制办于2017年7月21日发出《关于<基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）>（以下简称《条例》）公开征求意见的通知》，立即刷爆朋友圈，业内各抒自见、赞美质疑兼有之，笔者从中选取了十二个热点话题从法律专业角度进行解析与评价，以供各位在正式提出修改意见时予以参考。
一、金融机构不能单独成为PPP项目社会资本
《条例》第二条 本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（以下简称政府和社会资本合作），是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。
本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。
解析：
1、由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，社会资本方。已将委托运营排除在外。
2、社会资本方必须具有投资、建设、运营的能力。
金融机构因不具有建设和运营的能力，不能单独作为中标成交社会资本。
评价：
点赞。杜绝社会资本投资不运营变相成为BT项目，从而使PPP能真正达到提高公共服务供给质量和效率之目的
二、并未放宽社会资本准入条件
1、《条例》第二条 本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（以下简称政府和社会资本合作），是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。
本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。
2、《政府和社会资本合作模式操作指南》（试行）第二条 本指南所称社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。
3、国办发〔2015〕42号第四条（十三）化解地方政府性债务风险。积极运用转让—运营—移交（TOT）、改建—运营—移交（ROT）等方式，将融资平台公司存量公共服务项目转型为政府和社会资本合作项目，引入社会资本参与改造和运营，在征得债权人同意的前提下，将政府性债务转换为非政府性债务，减轻地方政府的债务压力，腾出资金用于重点民生项目建设。大力推动融资平台公司与政府脱钩，进行市场化改制，健全完善公司治理结构，对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目，通过与政府签订合同方式，明确责权利关系。严禁融资平台公司通过保底承诺等方式参与政府和社会资本合作项目，进行变相融资。
解析：
1、以往的规定注重形式即形式上是否属于本级政府融资平台公司，平台公司是否进行了脱钩改制并市场化；
2、《条例》注重社会资本实际能力，目前的政府融资平台公司完全不具有投资、建设运营的能力，完全被排除在外。相反，《条例》从社会资本能力进行准入，还限制了目前实践中比较普遍的纯施工企业变相BT的问题。
评价：
1、优点。真正从PPP的目的出发，想真正达到提高公共服务供给质量和效率的目的，出发点非常好，实质上也是解决问题的核心；
2、缺点。虽然立足实质、但没有附加形式准入条件，容易被地方政府滥用。
三、没有省去PPP项目的物有所值评价等程序
1、《条例》第九条 县级以上人民政府有关主管部门（以下简称有关主管部门）根据经济社会发展需要、社会公众对公共服务的需求、相关发展建设规划以及本条例第三条的规定，在组织开展前期论证的基础上，可以提出拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。
2、《条例》第十一条 有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估；涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的，应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。评估应当形成明确结论。
有关主管部门应当根据前款规定形成的评估结论，对合作项目实施方案进行修改完善，或者作出不采用政府和社会资本合作模式的决定。
解析：
1、《条例》规定的前期论证实质上相当于《政府和社会资本合作模式操作指南》（试行）规定的项目识别的功能和程序；
2、《条例》规定有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估，该评估相当于《政府和社会资本合作模式操作指南》（试行）规定的物有所值评价。
3、《条例》规定涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的，应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。评估应当形成明确结论。该财政承受能力评估相当于《政府和社会资本合作模式操作指南》（试行）规定的财政承受能力论证。
综上，《条例》没有简化物有所值评价等程序。
评价：
1、优点。和之前文件规定协调吻合，程序审慎、规范；
2、缺点。依然繁琐，实践中，物有所值评价所起作用和意义均为有限。
四、30+N或30年以上的合作期限将成为历史
1、《条例》第十六条 合作项目期限根据行业特点、项目生命周期、公共服务需求、投资回收期等因素确定，一般不低于10年，最长不超过30年；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
2、《条例》第二十六条 在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。
合作项目运营期内，在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下，经政府实施机构报本级人民政府同意，社会资本方可以转让其持有的项目公司股权。
3、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第六条 基础设施和公用事业特许经营期限应当根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定，最长不超过30年。对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目（以下简称特许经营项目）可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，约定超过前款规定的特许经营期限。
解析：
1、《条例》明确规定了最高上限为30年，仅有法律、行政法规另有规定的可以例外；
2、《条例》中的合作期限包括了建设期和运营期
3、虽然《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定，对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目（以下简称特许经营项目）可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，约定超过前款规定的特许经营期限。但由于《基础设施和公用事业特许经营管理办法》属于部门规章（六部委），不属于法律或者行政法规。一旦《条例》颁布，与《条例》抵触的部门规章将失去效力。且特许经营和PPP关系不清，特许经营是被包含于PPP目前并不确定。
评价：
点赞。
30+N或者30年以上合作期限基本都是为了拉长合作期限而达到规避10%财限的目的。
五、强制市场测试
1、《条例》第十条 对拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目，有关主管部门应当拟订合作项目实施方案。合作项目实施方案应当包括下列内容：
（一）合作项目的名称、地点以及建设规模、投资总额等基本情况；
（二）合作项目建设运营内容及标准、运作方式、预期产出；
（三）合作项目期限；
（四）社会资本方回报机制；
（五）政府和社会资本方的风险分担；
（六）合作项目期限届满后项目资产的处置；
（七）有关主管部门认为应当明确的其他事项。
有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当征求潜在社会资本方的意见。
2、《条例》第四十四条 有关主管部门、政府实施机构违反本条例规定，有下列情形之一的，由本级政府责令限期改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：
（一）拟订合作项目实施方案未征求潜在社会资本方意见；
（二）未对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估或者未提请同级财政部门进行财政承受能力评估；
（三）未向社会公布合作项目实施方案；
（四）未通过竞争性方式选择社会资本方或者未向社会公示其选定的社会资本方；
（五）未按照规定与选定的社会资本方签订合作项目协议；
（六）在项目合作协议中约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，或者约定保证社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保；
（七）未按照规定对社会资本方移交的设施、设备和其他财产状况进行检查评估。
解析：
1、项目合作实施方案必须征求潜在社会资本意见；
2、未征求潜在社会资本意见的将受处罚。
3、问题是真的没有潜在社会资本的怎么办？
4、是否意味着没有潜在社会资本就不能继续推行PPP模式？
评价：
没有经过深思熟虑的强制制度应当避免
六、联合评审意见可代替行政审批意见
1、《条例》第十二条 合作项目实施方案应当经本级人民政府审核同意。本级人民政府应当组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审。
经本级人民政府审核同意的合作项目实施方案，由有关主管部门向社会公布。
本级人民政府审核同意合作项目实施方案的，应当确定相关部门、单位作为政府实施机构，负责合作项目实施的相关工作。
2、《条例》第二十二条 政府有关部门应当按照各自职责范围，履行合作项目协议中的相关政府承诺和保障，并为社会资本方实施合作项目提供便利。
对实施合作项目依法需要办理的行政审批等相关手续，有关部门应当及时办理；对参与合作项目实施方案联合评审时已经出具审查意见的事项，不再重复审查。
解析：
1、土地、环保、规划等均由法律予以调整，而该《条例》只是行政法规；当然，作为先行进行行政审批事项改革，再行调整法律并无不可；
2、估计实践中要操作成功太难了；
评价：
理想丰满、现实骨感！
七、政府出资代表依然缺席
对于现实中比较混乱的政府出资代表，《条例》通篇只字未提。
解析：
实践中有由融资平台公司担任政府出资代表的，有由事业单位担任的，有由社会资本提前与政府融资平台成立的合资公司担任的，还有直接由行政主管部门担任政府出资代表的。真的需要予以规范。
评价：
您实践越乱！我越放！因为我也没有乱清楚。
八、“财政版两标并一标”得到确认
1、《条例》第二十四条 实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务，社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。
2、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：
（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；
（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；
（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；
3、财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金【2016】90号）第九条 简政放权释放市场主体潜力。各级财政部门要联合有关部门，加强项目前期立项程序与PPP模式操作流程的优化与衔接，进一步减少行政审批环节。对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。
4、国家发改委《关于印发传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则的通知》（发改投资【2016】2231号）第十三条 社会资本方遴选。依法通过公开招标、邀请招标、两阶段招标、竞争性谈判等方式，公平择优选择具有相应投资能力、管理经验、专业水平、融资实力以及信用状况良好的社会资本方作为合作伙伴。其中，拟由社会资本方自行承担工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的，必须按照《招标投标法》的规定，通过招标方式选择社会资本方。
解析：
1、发改口一直坚持“两标并一标”只能适用于使用招标方式选择社会资本的情形；
2、财政口认为“两标并一标”可以适用于所有PPP采购方式的情形。但实践中，仁者见仁、智者见智。
评价：
点赞。
以采购方式决定“两标并一标”的适用情形本来就是从形式的咬文嚼字，而不是从本质上的能力判断。
九、项目公司“特殊目的”得到确认
《条例》第十九条 合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途。
禁止以前款规定的资产为他人债务提供担保。
解析：
1、虽然项目公司即“SPV”的含义即为特殊目的公司，但没有相应的文件予以规范；
2、实践中项目公司的情形五花八门，有的是潜在社会资本提前因收购地方政府其他资产而成立的合资公司，有的社会资本为使项目让自己中标成交的可能性更大，提前与地方政府融资平台成立合资公司。
评价：
1、优点。明确规范，易于管理。
2、缺点。实践中因各项目要求开工的时间不同，造成一家社会投资人在一县成立若干SPV，不利于社会资本的规范管理和成本节约。
十、基金退出路径没有被封闭
1、《条例》第二十六条 在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。
合作项目运营期内，在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下，经政府实施机构报本级人民政府同意，社会资本方可以转让其持有的项目公司股权。
2、《条例》第二十五条 在项目合作期限内，不得随意变更合作项目协议内容；确需变更的，应当由协议双方协商一致，并公示变更事由及内容，经本级人民政府批准后签订补充协议；变更内容涉及财政支出事项变动、价格调整的，应当先经相关部门审核同意并履行规定程序。
解析：
1、社会资本项目建设期不得转让股权；
2、项目运营期在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下，经政府实施机构报本级人民政府同意，社会资本方可以转让其持有的项目公司股权；
3、仍可在项目合作协议中约定：建设期社会资本不得转让股权，运营期经政府批准可以依法转让；
评价：
点赞。
1、该条不但没有封闭基金退出途径，相反规定在项目运营期经批准即可转让，比目前实践中普遍约定的运营未满5年不得转让的情形更为宽泛；
2、虽有政府批准程序，但基金退出完全没有批准障碍，因为基金的退出根本不可能影响公共服务提供的稳定性和持续性。
十一、政府方严重违约仍可提前终止项目合作协议书
1、《条例》第二十七条 出现合作项目协议约定的提前终止协议情形，或者有下列情形之一的，可以提前终止合作项目协议：
（一）因不可抗力导致合作项目协议无法继续履行；
（二）因社会资本方严重违约，危害公共利益；
（三）依法征收、征用合作项目财产。
因依法征收、征用合作项目财产导致合作项目提前终止的，应当按照国家有关规定给予社会资本方合理补偿。
2、《中华人民共和国合同法》第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行
主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
解析：
1、《条例》虽未规定政府方严重违约的情形下可提前终止项目合作协议，但该条也没有限制社会资本提前终止项目合作协议的权力；
2、项目合作协议同样可以约定社会资本方提前终止协议的条款，而且该约定是受法律保护的；
3、在项目合作协没有约定的情形下，社会资本方仍可根据合同法的规定行使提前终止项目合作协议的解除权。
评价：
1、实质上没有限制社会资本的权力；
2、形式上让社会资本觉得不公平。
十二、并未明确PPP项目合作协议的民事或者行政合同性质
1、《条例》第四十条 因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
2、《中华人民共和国行政许可法》第十二条 下列事项可以设定行政许可：
（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；
（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；
3、《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：
(一)对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的;
(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的;
(三)申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的;
(四)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的;
(五)对征收、征用决定及其补偿决定不服的;
(六)申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的;
(七)认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的;
(八)认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的;
(九)认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的;
(十)认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的;
(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的;
(十二)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。
除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。
4、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称：《解释》），其中第11条规定 行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。
公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：
（一）政府特许经营协议；
（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；
（三）其它行政协议。
解析：
1、《条例》规定，因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。必须注意两点：一是依法即依照法律规定必须是可以申请仲裁的情形，如依照法律规定不可以申请仲裁的即不得申请仲裁；二是或者向人民法院提起诉讼，指的是诉讼而没有特指民事诉讼，诉讼不但包括民事诉讼还包括行政诉讼；
2、PPP项目合作协议是民事合同或者是行政合同，属于全国人大或者人大常委会制定法律来解决的问题；
3、国务院无权制定行政法规定性PPP项目协议是民事诉讼或是行政诉讼的司法属性；
4、按照目前的法律规定，PPP项目合作协议如有特许经营性质的，围绕特许经营部分应该属于行政诉讼。其它没有特许经营情形也需区别对待，而不能一概而论。
评价：
点赞。
依法未定性不属于自己权限范围内的分歧。
