作者简介：
熊伟 同济大学公共管理系助理教授
诸大建 同济大学可持续发展与新型城镇化主任，教授
7月21日，国务院法制办公室公布《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》(下称《条例》)，融合了发改委，财政部与各行业部委之前颁布的政策成果。在正式的PPP法出台前，《条例》将会以PPP模式上位法的地位统筹协调众多的部门规章，代表着我国PPP宏观政策的发展迈入了新的阶段。
PPP模式在我国发展迅速，《条例》的出台有利于增加投资者信心，规范市场行为，明确管理机制，并构建PPP模式下的公共治理机制。联合国《2030年可持续发展议程》提出，PPP模式可以促进经济社会可持续发展，因此《条例》的颁布也将加快我国实现可持续发展的进程。从公共治理与可持续发展的视角，PPP的立法需要考虑立意、对象、过程和主体四个维度的问题，本文也从这四个方面相应的提出了建议。
（1）PPP模式的立意有待提高。PPP模式的目的包括解决地方财政困难，提高公共治理的效率，和实现经济社会环境的可持续发展。以可持续发展为导向的PPP模式已经成为国际上广泛接受的理念，在总则中明确有利于今后在该方向上进行改进与创新。因此，建议第一条修改为“……提高公共服务供给的质量和效率，保障公共利益和社会资本方的合法权益，促进经济社会环境可持续发展……”。
（2）立意需要在评估内容中体现。第十一条规定“有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估”。该规定没有明确指出采用物有所值评估或可行性研究的评估方式，模糊处理了部门分工，默认延续两部委的现有做法，只是增加了联合审批的要求。但是，该规定对立项评估的内容不够明确，立项评估首先需要评估该项目是否需要做？（经济、社会和环境影响评估）然后才是通过什么模式做？（采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性评估。）因此，建议第十一条修改为“有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益、环境效益等方面对项目的必要性与紧迫性组织开展评估，通过后再对采用政府和社会资本合作模式的合理性组织开展评估”。
二、对象维度
对象维度在《条例》第一章总则中明确，包括PPP模式的目的、适用领域、工作内容等。但是存在如下问题：
（1）适用领域的划分固化部门分工，不利于部门合作。基础设施与公共服务的划分方式虽然表面上明确了发改委和财政部的分工，但是由于有些项目同时具有基础设施和公共服务的属性，在未来将会面临双头领导的困局。在现有局面下两部委未明确分工，可以由市场主体根据项目实际情况选择申报途径。但是一旦固化部门分工，部门间不配合的意愿增强，这部分项目将会无所适从。另外，在国际上PPP的立法名称也通常没有包含其应用领域。因此，建议《条例》名称修改为《政府和社会资本合作条例》，在《条例》中将“基础设施和公共服务”统称为“公共项目”。
（2）工作内容的规定不符合国际惯例。通常，“投资、建设、运营”中只需要有运营，便可以通过PPP模式实施。随着城镇化的逐渐完成，纯运营的项目将会越来越多。因此建议第二条修改为：“……由社会资本方负责公共项目的投资、建设、运营（必须包含）……”
（3）社会资本方没有包括非政府组织。国际上，大量的非盈利组织和社会团体可以参与PPP模式，提供环保，医疗，救灾等公共服务。建议第二条修改为：“本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业与非政府组织。”
三、过程维度过程维度在《条例》第二、三章中明确，主要包括PPP模式的发起与实施要点。但是，其存在如下问题：
（1）对按效付费的重视不够。第十七、十八条约定了按效付费与不得提供保底回报，但是对于现实中大量的弱绩效考核的项目，起不到约束作用。建议第十七条修改为：“合作项目协议中应当约定，社会资本方的收益根据合作项目运营的绩效进行相应调整，其调整基数应该占到总投资的足够比例。”
（2）合同变更情况下对程序的规定不够。PPP合同变更是在非竞争，不透明的情况下对合同内容进行实质性修改，例如政府支付义务，特许价格和特许期长短等。该过程需要被严格监督与规范，否则极易发生暗箱操作行为，滋生腐败。国际上常用的做法是制定一个严格的PPP合同变更流程，并加强对该过程的审计。因此建议第二十五条修改为“合同中应事先明确可变更的协议内容，实施程序以及补偿额的计算方法；在项目合作期限内，不得随意变更；确需变更的，应当由协议双方协商一致，并公示变更事由及内容，变更内容涉及财政支出事项变动、价格调整、特许期变动的，应当先经相关部门审核同意并履行规定程序。”
（3）提前终止情况下对社会资本的保护不够。国际惯例约定“政府方违约导致项目提前终止”的情形下，社会资本应该获得合理赔偿，其赔偿额通常等同于依法征收的情形。因此，建议第二十七条增加情形四“政府方违约导致项目提前终止”，并约定其可享受合理补偿。另外，部分国家规定了“腐败、欺诈与再融资导致的提前终止”的情形，本条例可酌情考虑。
（4）对创新的激励不够。创新是PPP模式下社会资本方提高效率，促进可持续发展的重要途径。因此，建议在第九条增加“社会资本可以作为项目发起方”；并在第四章新增条款：“鼓励社会资本在投标文件中提出自主创新方案，在标书准备时间和评标标准等方面要给予特殊考虑；对于提出创新方案但是未中标的企业，如果方案被中标人采纳，将会得到一定补偿。”
主体维度在《条例》第四、五、六章中明确，主要包括监督管理、争议解决和法律责任。但是存在如下问题：
（1）公众参与方式不明确。第三十四条规定公众有权参与，但未明确规定参与方式。建议修改为“社会公众有权对合作项目的发起和实施进行监督，对公众敏感的项目，在规划与调价时必须召开公众听证会。”
（2）信息披露不够。信息披露是保障公众利益的重要制度。第三十三条规定必须披露的内容中，建议加入“项目合同以及合同变更后签订的补充协议（隐去涉及国家秘密、商业秘密的内容）”。
（3）争议解决的途径有待进一步明确。第四十条规定：“因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。”和第四十一条规定：“对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为，社会资本方……可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”同时采纳了政府采购法与招投标法的做法，回避了公法与私法之争。但是哪些争议是协议履行引发，哪些是行政行为引发，建议由行业主管部门在示范合同中明确。
总之，《条例》应根据PPP主管机构分工的现状，匹配相应的制度条件来解决PPP模式在实务中遇到的问题。部门分工应该待有效的合作机制形成以后，再通过立法的形式加以确认。对于市场关心的土地、税收等问题，可以通过部门规章的形式试行，经过市场检验之后再写入法律。
