数据显示：融资难已经成为制约PPP模式深入开展的重要原因之一。根据一项权威统计，财政部信息平台PPP项目中仅30%左右的签约率，10%左右的落地开工率，影响落地率的主要原因是融资难。

融资落地难的原因多集中于：一是PPP项目期限过长，金融大户银行系资金因监管机构严查期限错配等原因收缩长期限投资，而保险、养老金、社保金等长期资金因资金安全等问题投资PPP项目步伐较为滞后；二是PPP项目投资回报率日渐降低，政府给定的投资回报率通常在5左右，有些项目甚至更低，PPP项目已进入低价恶性竞争时代；三是PPP项目全生命周期风险较高，而且超出金融机构传统风险评估和管控能力，很多机构因“看不懂”而不投；四是社会资本方基于出表等考虑难以出具强有力的增信，政府因《预算法》等规定更无法对项目出具增信，而以项目信用为核心的项目融资因各种主客观原因难以开展；五是地方政府信用问题，因政府信用（履约）保障机制付之阙如，政府换届风险仍是金融机构挥之不去的隐忧，地市级以下政府项目融资更为困难；六是社会资本方资信问题，即便社会资本方为央企，金融机构仍担心其是否具备参与全生命周期管理的意愿与能力，而非上市公司的民企融资则更加举步维艰；七是PPP法律体系不完善，实践中对合规要素的识别较为困难，不利于投资风险控制。

然而，在当前政府类融资被切断，经济下行民营企业风险较高的情况下，未来一个时期内，PPP项目对金融机构的吸引力可能会逐渐增强。然而，如果不解决前述问题，“融资难”难以得到缓解，PPP模式亦无法深入推进。《条例》在解决“融资难”方面应该更有建树，例如可以通过明确PPP概念，澄清PPP基本理念，规范操作流程，加强履约保障等方式，最大程度扫除金融机构投资PPP的障碍。

金融机构参与PPP项目有二种身份，一是作为项目贷款机构；二是作为股权投资机构。

尽管中央三令五申禁止PPP项目名股实债，但现实情况却是金融机构投资PPP项目多为名股实债的“财务投资”，多要求社会资本方提供回购差补或其它补充增信措施。真正意义的项目融资极为罕见。然而《条例》并不认可“财务投资人”的概念，全文仅提及社会资本方，而且没有为“财务投资人”的进入留下接口。

资本金融资（财务投资）已经成为PPP项目融资的重要组成部分，可谓中国特色PPP融资。尽管此前不少专家否定资本金融资，认为社会资本方应当以自有资金解决资本金。但鉴于法律法规并未禁止非自有资金作为项目资本金；PPP项目真股投资条件尚不具备；社会资本方为完成国资委负债率考核多有出表需求，且为满足我国法定资本金制度要求多有资金需求，资本金融资需求较大，金融机构多选择固定收益的资本金融资，而非真股投资。

资本金融资是市场用“看不见的手”调节我国法定资本金制度“刚性有余、灵活性不足”缺陷的自发选择（参见笔者所撰《被误读的建设项目资本金》一文）。笔者认为具有合理性。对于政府而言，只要存在社会资本方承担全部投资、建设以及运营责任，其实风险较为可控，大可不必直接否定或避而不谈。

因为，对于金融机构而言，如果项目风险较高，则一定会要求社会资本方追加增信，实质仍然从事传统企业主体信用融资，而社会资本方则会基于自身经济实力慎重选择项目，这也是一些项目因融资难流产的原因；如果项目风险较低，则会选择真股投资的项目融资，此时金融机构作为社会资本方与产业资本共同承担项目责任。

实务中真正令人担忧的情况是：金融机构在不具备审慎评估项目风险的情况下，盲目从事项目融资，产业资本以极小的资本投入（可能仅为资本金的1%-2%）撬动大杠杆，项目可能存在较大失败风险。但是即使在这种极端情况下，我们仍然应该相信市场的自净能力，相信金融机构有能力要求产业资本自担合理的资本金比例，例如某政策性银行在纯政府付费项目上要求中标投资人投入不低于8%的资本金。实际上，这是市场以“看不见的手”调节法律机械规定的又一实例。

综上，《条例》应对当前大量存在的PPP项目财务投资现象作出回应，认可金融机构作为“财务投资人”的身份。

金融机构作为融资方参与PPP项目的核心诉求：一是畅通准入通道，目前金融机构的股权投资较为尴尬，作为社会资本方则被质疑投资能力，由武汉地铁8号线引发的“合格社会资本方”的讨论仍未停止；作为财务投资人则被质疑准入资格，不少地方政府明确禁止财务投资人作为股东,《条例》在准入方面不仅无所建树，一些规定反而加重了准入困难。二是确保合法合规，合规性是融资的生命线，此前规范PPP模式的规范性法律文件之间冲突较多，一些项目实操中又多面临违反土地、采购、税务等基本法律的障碍，《条例》将基本问题留待未来立法解决（参见第四条），且为回避部门利益协调反而可能导致操作程序更为混乱。三是确保资金安全，在国外PPP操作实践中，金融机构往往是比政府更严格的“警察”，因为项目失败损害的首先是金融机构的利益，但《条例》并赋予融资方对项目的参与权，特别是介入权，也没有解决投资安全性问题。下文将从项目准入、项目合规和资金安全三方面对《条例》提出完善建议。

1.建议明确仅具有投资能力的金融机构具备社会资本方资格

第二条 “本《条例》所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。”

PPP模式存在的根基在于通过集成项目投资、建设和运营工作以降低项目全生命周期成本，因此承接PPP项目的社会资本方应该具备相应的投资、建设和运营能力，但是当前现实情况是，同时具备投资、建设、运营能力的企业几乎是不存在，此条规定尤其限制了仅具备投资能力的金融机构/PPP基金担任社会资本方。事实上无论是片面强调建设能力，还是片面要求投资或运营能力，均不利于PPP模式的深入发展。我们认为在同时具备投资、建设或运营能力的企业尚不多的情况下，应鼓励具备相应能力的企业组成联合体联合投标。因此，本条建议修改为“本《条例》所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业或企业联合体”。

2.建议明确金融机构可以财务投资人身份参与项目

第六条 国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目（以下简称合作项目）。任何单位和个人不得排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与合作项目。

本条只规定了社会资本方参与PPP项目，并未肯认财务投资人的身份，实践中金融机构以财务投资身份参与PPP项目的模式多为：在招投标、投标、中标文件以及PPP合同中预留财务投资人参与的接口，并表明金融机构仅为社会资本方融资，社会资本方对项目承担全部责任。如严守此条，则未来财务投资人身份的合法性可能面临问题。建议本条改为“国家保障各种所有制形式的社会资本方和财务投资人依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目（以下简称合作项目）。任何单位和个人不得排斥或者限制非公有制社会资本方和财务投资人依法参与合作项目。”

3. 明确为项目融资目的而设立SPV不属于项目公司禁止经营范围

第十四条……项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。

PPP项目公司是为PPP投融资、建设、运营目的设立的特殊目的公司，其经营范围理应受到限制，本条规定具有积极意义。然而，何为“与合作项目实施无关的经营活动”的定义过于模糊的，例如实践中为PPP项目融资交易结构搭建而进行的“新设、收购、分立”SPV等行为是否属于禁止之列？项目公司的“投资获利”行为是否在禁止之列？建议修改为“项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动，例如不得对本协议特许经营范围之外的项目进行投资、发起设立投资机构等，但为项目融资目的而新设、合并、分立特殊目的工具（SPV）的除外”。

4. 明确财务投资方进入为建设期股权转让锁定的例外

第二十六条 在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。

股权转让锁定期通过锁定中标社会资本方的建设和运营责任，有力保障了PPP项目的顺利实施，本条规定具有积极意义。然而疏漏在于：锁定期过于绝对，未考虑实践中大量出现的社会资本方引入财务投资人的情况。建议修改为“在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权，但经政府实施机构同意，为引入财务投资人目的且仍然承担全部建设运营责任且的除外”。

5. 明确项目实施方案提前向潜在财务投资人公示

第十条 ……有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当征求潜在社会资本方的意见。第十二条……经本级人民政府审核同意的合作项目实施方案，由有关主管部门向社会公布。

PPP项目实施方案确定了PPP合作模式、财务模型、风险分配、主要合同条件等，实践中经本级政府审批通过的实施方案内容会直接体现在PPP项目合同中，成为合同中不容协调条款，对社会资本方影响巨大，有些规定甚至直接阻碍了财务投资人对PPP项目进行资本金融资，例如有关不得联合投标或中标社会资本方禁止转让股权等规定，《条例》规定项目实施方案“应征求潜在社会资本方的意见”是一个进步。然而征求意见的形式却未明确，结合第十二条有关审批后公布的规定，我们认为不利于财务投资人消除准入障碍，也不利于防止暗箱操作。建议修改为“第十条 ……有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当在提交本级人民政府审核同意之前在财政部政府与社会资本合作（PPP）综合信息平台向社会公布，公布时间不少于5个工作日，征求潜在社会资本方或财务投资人的意见。”

6. 删除社会资本方的融资担保责任规定

第十五条 设立项目公司的，合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任等事项。

PPP项目融资是以项目现金流作为融资增信的新型融资方式，区别于传统以主体信用为基础的企业融资。本条规定“社会资本方对项目协议履行的担保责任”违背了项目融资基本原理，加重了投资人负担，可能导致金融机构不愿意担任社会资本方。即使是履约保函、运营保函和移交保函也应当由项目公司提供，而非社会资本方提供。据此，建议本条修改为“设立项目公司的，合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制等事项”。

笔者曾根据有关部门发布的规范性文件，总结了PPP项目的十大合规要件，包括合作主体（政府方和社会资本方）、项目标的、运作方式、社会资本方选择程序、PPP项目特有程序（二评、一实施和入库）等等。过去依据零散的规范性文件，我们尚且能够得出判断一个PPP项目是否合规的基本标准，例如二评一实施入库，但《条例》的规定却导致我们在判断真假PPP的标准上无所适从了，严重影响融资安全性。

7. 明确PPP与BOT\特许经营\政府采购等概念的关系

第二条 本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（以下简称政府和社会资本合作），是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。

何为PPP？《条例》第二条给出定义，且不论该定义的内涵是否周延，对于PPP的外延《条例》也未触及。BOT、特许经营、政府采购与PPP的关系？实践中经常发生地方政府以特许经营、BOT、政府采购等非PPP名义融资。投资人就基础设施建设项目与政府签订长期限、跨年度纳入预算的特许经营、BOT、投资、政府采购等合同是否应当履行PPP物有所值评估和财政承受能力评估等程序？是否应当遵守投资人选择、绩效考评等程序？PPP的实质是什么？与传统政府投资与企业投资的核心区别是什么？这些问题的回答与金融机构融资安全性息息相关。建议增加相关规定，例如可参照此前发改委2724号文规定“基础设施和公共服务的特许经营和政府购买属于PPP模式，PPP模式包括使用者付费、政府付费以及政府可行性缺口补助三种基本类型，可采用BOT、TOT、ROT、BLOT、DBFO等运作模式，但不得采用BT模式”。

8. 明确二评估是否仍为一个合格PPP的判断要件

第十一条 有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估；涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的，应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。评估应当形成明确结论。

物有所值评估和财政承受能力论证是适用PPP模式的前提和基础，前者决定了PPP模式的必要性，即是否能够提升全生命周期的效能，后者决定了PPP模式的可行性，即地方政府的财力是否能够承担长期限的支出责任。二评决定了“为什么要做PPP”的根本问题，也是金融机构判断PPP项目合规与否的审批要件。

本条未提及“物有所值”评估的概念，仅提及应“对……必要性、合理性组织开展评估”，必要性和合理性评估的标准是什么？物有所值评估是否已被废弃？可能导致实践中适用困难。鉴于166号文已参照国际经验提出了物有所值的评估方法，我们建议继承过去的经验，保留物有所值的概念，不断完善评估方法，而不是另起炉灶。

而且PPP模式必要性和合理性评估主体为“有关部门……会同同级发展改革、财政等有关部门”，结合第十条“有关主管部门应当拟订合作项目实施方案”的规定，这些“有关部门”指向不明，容易引发适用困难。导致金融机构无法作出一个确定性的合规要件，即“必要性和合理性评估”究竟应该由哪个部门作出方为合格？鉴于后期存在PPP项目联审联审，我们认为此处无需重复要求有关部门参与评估，以简化程序。

据此，建议修改为“政府实施机构拟订合作项目实施方案，应当从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的进行物有所值评估”。

《条例》将财政承受能力论证的适用范围限定于“涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的”。若将“政府分担风险”也视为“财政支出”的，则财评应覆盖所有PPP项目，因为PPP项目几乎不存在政府不分担风险的情形。此外条例未明示“政府出资”是否属于涉及财政支出？而政府出资通常只涉及资本金中一小部分，且出资周期较短，是否有必要再进行财政承受能力论证也值得商榷。建议务必明确财承的适用范围，否则未来PPP项目的合规性判断可能存在重大困难。例如可修改为“涉及政府付费、政府提供补助或者补偿等三年以上长期财政支出事项的，应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。”

9. 明确由地方人大常委会提前审批PPP项目全生命周期预算安排

第二十一条 对合作项目协议中约定的财政支出事项，应当足额纳入年度预算，按照规定程序批准后，及时支付资金。

根据财政部21号文，政府仅对履行了规定的二评和实施方案程序的项目承担支付责任。《条例》并未规定财政支出的前提条件是一个“合格的PPP项目”，不利于实践中假PPP的防范，也不利于金融机构统一合规要件。建议《条例》明确政府支出条件，明确原二评、实施方案以及入库是否仍为合格PPP项目识别的必备条件？例如本条可修改为“对已履行【】程序的合作项目，合作协议中约定的财政支出事项，应当足额纳入年度预算……”。

PPP项目所涉政府财政支出可能长达几十年，而目前《预算法》仅规定了年度预算程序，按照《预算法》等法律法规，因PPP项目所涉政府支出多在2-5年建设期之后，因此无需履行人大审议程序。本条规定凡PPP项目协议中的财政支出责任届时均应纳入预算，虽最大程度保护了投资人利益，但却规避了《预算法》有关由人大审批地方政府预算支出的法律规定，违反了权力制衡的基本原理，且也难以消除人大机构拒不审批预算的风险（我们注意到条例第四十五条对未履行预算和支付义务的违约行为仅处罚政府及其部门）。金融机构看中的不仅是年度预算，而更关注全生命周期是否存在无法纳入预算的风险。我们建议相关部门尽快建立横跨PPP全生命周期政府支出的预算保障机制，在相关规定出台之前，可在《条例》中统一要求本级人大常委会对合作项目财政承受能力论证报告和项目实施方案进行审议和批复，解决投资安全性问题，也统一PPP项目融资增信要件，建议本条修改为“对合作项目协议中约定的财政支出事项，财政承受能力论证报告和合作项目实施方案应报本级人民代表大会常务委员会审议，经审批通过的，应当按照相关法律法规规定足额纳入年度预算和中期财政规划，及时支付资金。”

10. 明确地方城投等企业是否有资格成为政府实施机构

第十二条……本级人民政府审核同意合作项目实施方案的，应当确定相关部门、单位作为政府实施机构，负责合作项目实施的相关工作。

关于PPP项目实施机构，此前财政部规定为“政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构”（财金[2014]113号），发改委规定为“行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，作为政府授权的项目实施机构”（发改投资[2014]2724号），则本《条例》将实施机构界定为“相关部门”和“单位”。“相关部门”可以对应政府相关主管部门，然而“单位”的概念却极为模糊，无法消除前述部门规定的冲突，实践中一些项目中政府以平台公司作为项目实施机构。由于PPP项目实施机构是政府方代表，考虑到其“公”的属性，为了项目协调工作的顺利进行，宜将其限定于相关部门和下属事业单位，不宜扩大至平台公司或企业，建议本条修改为“本级人民政府审核同意合作项目实施方案的，应当确定相关职能部门或事业单位作为政府实施机构，负责合作项目实施的相关工作。”

11. 明确本级改制后平台和本级国企是否能够担任社会资本方

国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。

《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》(财金〔2014〕113号)第二条将社会资本方限定为“已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业”，而《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）放宽限制，允许完成市场化改制的平台担任社会资本方。《条例》未规定社会资本方的消极资格，是否意味着地方融资平台和本级政府国有企业均可以担任社会资本方？但如此一来，则PPP项目可能陷入地方保护主义的藩篱。然而，国办42号文对摘帽融资平台已开放绿灯，这就面临一个悖论，从资信而言，本级国企岂不比原融资平台更为优质，本级国企能否作为社会资本方在实践中也是经常引发争议的问题。建议在《条例》中务必明确本级平台和国企能否作为社会资本方。

12. 明确竞争性磋商的地位和二招并一招的适用范围

第十三条 政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会资本方向社会公示。法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的，依照其规定。第二十四条 实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务，社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。

是否依法履行竞争性程序选择社会资本方是金融机构评判一个PPP项目是否符合投资标准的重要条件。由于PPP项目合作边界较为模糊，往往需要引入潜在社会资本方提前磋商，财政部根据《政府采购法》第二十六条的授权制订了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）（以下简称“214号文”），新增竞争性磋商的程序，然而《条例》全文并未提及“竞争性磋商”程序。从第十三条有关“法律、行政法规”另有规定除外的规定，214号文显然未达到行政法规的层级；但若对“另有规定”放宽解释，将214号文视为《政府采购法》的实施细化，则竞争性磋商程序又可纳入其中。由是观之，此条实践中易引发争议。我们建议明确竞争性磋商程序是否可用于社会资本方选择程序。

仅从文义上看，《条例》第二十四条将《招标投标法实施条例》第九条“二招并一招”的规定扩大化，虽然本条将“在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑”作为适用前提，但何为“已充分考虑”却是模糊的。此外，结合前述第十三条未提及竞争性磋商程序的问题，财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金(2016)90号）与国家发展改革委关于印发《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》的通知（发改投资(2016)2231号）有关“二招并一招”是否能够适用于竞争性磋商程序的分岐，《条例》并未予以澄清。考虑到《招投标法》的立法规定，我们建议适当限缩并明确“二招并一招”的适用范围，建议修改为“实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务，社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，且在选择社会资本方的招投标程序中已经作为评审因素予以充分考虑的，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供”。

13. 明确PPP项目流程、变更程序及违反程序的后果

第二十五条 在项目合作期限内，不得随意变更合作项目协议内容；确需变更的，应当由协议双方协商一致，并公示变更事由及内容，经本级人民政府批准后签订补充协议；变更内容涉及财政支出事项变动、价格调整的，应当先经相关部门审核同意并履行规定程序。

PPP项目实施过程中经常出现因概算调整导致项目实施方案、财政承受能力论证需相应调整的情形，目前法规对调整程序未加规定，《条例》明确涉及财政支出等变动的，应“经相关部门审核同意并履行规定程序”，该规定较为模糊，如果要严格按照原程序履行变更程序，违背经济性，建议参照概算调整的规定，如果变动范围在10%以内的，可以适用简易变更程序。

本《条例》对固定资产投资基本程序与PPP程序的衔接未加规定，实践中经常出现可研、实施方案与招投标程序无序进行的局面，例如在中标后，PPP实施方案仍未确定，或实施方案与可研、招标文件内容相矛盾，建议在《条例》中明确基本建设程序与PPP程序的衔接问题，明确先可研，后实施方案，再招投标的基本程序，并明确规定相关程序违法的法律后果，特别是明确违反相关程序合同是否无效。

14. 建立政府信用保障机制

第二十条 政府和社会资本方应当守信践诺，全面履行合作项目协议约定的义务。合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。

对政府信用的担忧是私人资本和金融机构惮于投资PPP项目的重要原因，为激发民间资本的积极性，提升PPP融资落地率，实现推行PPP模式的初衷，必须解决政府刚性履约问题，宣誓性规定无助解决换届风险等政府信用风险。虽然《条例》第四十五条规定了政府及其相关人员不履约的行政处罚责任，但仅事后处罚不足以约束政府，建议建立政府信用保障机制，例如本条可增加规定“地方政府无正当理由拒不履行合同义务的，相关失信事件应在财政部政府与社会资本合作（PPP）综合信息平台向社会公布”。

15. 保留PPP或裁或诉的争议解决机制

第四十条 因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。第四十一条 对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为，社会资本方认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。

有关PPP项目争议解决程序的规定是本《条例》的突出亮点，“可仲裁、可诉讼”的规定最大程度解决了社会资本方的后顾之忧，有利于PPP模式的推广，建议可裁可诉的机制。鉴于行政法学界和司法界对PPP合同可仲裁性具有不同看法，无论如何，我们建议至少应当遵循国际惯例，认可“特许经营项目”的可仲裁性，对于纯政府付费类非经营性项目，可按照“具体行政行为与非具体行政行为”的二分法分别划分可裁与可诉的范围。

综上，《条例》在融资准入、合法合规要件以及资金安全等方面可以进一步完善相关规定。此外，还应增加规定金融机构的介入权，明确介入权与政府监管权之间的关系。