作者简介：方榕 北京市金杜律师事务所
政府和社会资本合作（“PPP”）在中国不是新鲜事物，但是自2014年大面积推广以来，引发了诸多关于基本问题的争论，也遭遇了一系列中国市场特有的实践困惑。相信《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》（“PPP条例”）的制订将有利于澄清困惑、凝聚共识，推动PPP的发展再上新台阶。但是从发挥法律引领实践的作用而言，PPP条例征求意见稿还有可改善空间。
立法的目的之一在于回应实践中存在的问题，但不应仅着眼于解决现有的问题，或者被实践问题“绑架”而淡化高位阶的顶层制度设计。征求意见稿体现的立法目的是“规范”，但立法应有一定前瞻性，发挥引导作用，建议将“促进”同时列为立法目的。一方面，规范的目的是为了PPP模式的良性发展，达到新的发展阶段和层次，是为促进；另一方面，PPP是改善公共服务质量和提升公共服务效率的有效路径之一，应当继续推行并鼓励发展。
在PPP于中国市场混沌初开百家争鸣的局面下，PPP条例应有所为有所不为，聚焦于厘清基础法律关系、基本概念和基本问题，确立物有所值评价、信息公开、公众参与等核心制度和理念，对于操作性较强，特别是尚未经过实践检验的操作范式、实施流程等，不建议在立法层面固化操作，以避免仓促立法又不断“打补丁”式修法。
作为PPP条例确立的基本制度的补充，应充分发挥配套政策、操作指引和示范合同的作用，在微观层面允许试错和创新，通过实践迭代形成适于不同地区、不同行业、不同模式的操作规程，且无需整齐划一。
无论是英文的Public-Private-Partnership还是中文的政府和社会资本合作，其核心都是“合作”，民事法律关系属性是合作的题中应有之义，即便涉及政府授权的特许经营，政府的行政监管也是以合作为前提。
对政府和社会资本合作法律性质的界定有较多争论，加重了社会资本方和金融机构参与PPP的顾虑。征求意见稿虽然肯定PPP的原则之一是“平等协商”，认可通过仲裁途径解决PPP相关的争议，但是对于何为民事属性的争议何为行政属性的争议未做区分，对实践的指导作用不强，建议肯定PPP的民事法律关系属性，对适用民事争议解决的事项予以适当明确。
特许经营和政府采购均是PPP的大类之一，但是二者在法律关系、回报机制、合同条款体系等重要方面均有区别，政府在不同类别项目中的角色和定位也略有不同。将特许经营和政府采购同纳于PPP条例之下有利于不同类别PPP项目的统一操作，澄清当下实践中的一些困惑。但是，采用同一条款笼统规制两类不同的项目难免会有技术困难，一定程度上导致征求意见稿的条款适用针对性不强，或者边界模糊。建议对特许经营项目和政府采购项目在发起和实施环节分列专章进行规范，或者以专章规定特许经营项目相关的授权、垄断行业管制、普遍服务、价格调整等事项，加强法律条款的可操作性。
征求意见稿全文大量使用“有关部门”，虽能理解立法者的不得已，但无助于回应市场对神仙打架的困惑。
PPP项目较多涉及固定资产投资，发展改革部门作为综合经济管理部门，传统上主管宏观调控和固定资产投资，由其从立项审批、投资控制、价格管制等角度统筹对PPP项目的管理，有利于在现有部门分工格局下加强对PPP项目的协调。财政部门负责政府收支管理，在PPP领域侧重于涉及政府支付事项的审查、决策和监督，从政府支付义务管理角度严控PPP模式下政府不合规举债，督导物有所值评价制度的执行。
较之2002年由建设部主导的公用事业行业市场化改革，本轮PPP的推广中行业主管部门相对缺位，发挥行业主管部门在项目发起、绩效评价、日常监管等方面的作用，可以在不同行业个性化地发展PPP，充分发挥PPP在公共产品和公共服务提供方面的效率优势。在当前的政治生态下，建议PPP条例明确政府部门之间的分工，在项目实施层面赋予地方行业主管部门更多的职能和职责，提高PPP项目微观层面的管理水平。
“泛化”成了PPP圈的热词，盖因确有不少不适于采用PPP的项目以PPP的方式运作。在PPP运用成熟的国家，PPP只是传统政府投资的一种补充，且需要通过严谨、周密的前期工作确定具体的项目运作方式和交易条件。运动式PPP恰与以上两点背离，一是不分行业、不分项目、无论市场是否成熟、项目边界条件是否清晰，一概PPP，甚至为了PPP而PPP；二是前期工作草率，即便有前期工作，流程意义也远大于项目财务经济测算、科学分配项目风险、细化绩效考核机制方面的意义。
市场不应只讨论PPP项目“落地难”，先天不足的项目本来就不应该做PPP。PPP条例有能力也有必要从立法层面对此予以必要引导，明确物有所值评价要求、强调实施方案的编制应以完成可研立项和财务测算为前提，强调PPP项目应当明确运营绩效监管要求等等，以提高PPP项目的适用门槛，提升项目质量，从而根本性地解决PPP项目融资难等问题。
物有所值是PPP项目的核心价值之一，也是PPP项目筛选的重要原则和方法。要求PPP项目通过物有所值论证能在一定程度上防止PPP项目的泛化，提高决策的科学性。
虽然物有所值评价在我国现有市场环境下未得到充分落实，实践中也存在流于形式的问题，但这不是物有所值制度本身的问题，而是应当如何健全物有所值评价体系的问题。引入物有所值评价是规范PPP的目标和发展方向，应作为一项基本制度予以固化，将物有所值评价作为开展PPP的规定动作，并配套完善物有所值评价标准和技术细则，引导和规范物有所值程序真正发挥作用。
征求意见稿使用的“必要性、合理性评估”与物有所值的内涵相差甚远，且实际操作中弹性空间更大。即便不采用物有所值的提法，也应对“必要性、合理性”的外延及评价方法予以明确界定和制定细则，起到评估项目采用PPP模式是否确实优于传统政府投资，以及具体采用何等PPP模式的作用。
征求意见稿对PPP项目的融资问题着墨甚少。一方面，融资难是当下PPP实践的痛点之一，不培育和健全针对PPP项目的融资市场，PPP的发展将失去动力引擎；另一方面，虽然大量金融机构参与了这一轮的PPP，但普遍更关注地方政府、社会资本方的主体信用，鲜见关注项目情况并运用项目融资逻辑的融资案例。
成熟的PPP市场鼓励项目融资，通过有限追索或无追索融资安排倒逼PPP项目的稳健财务测算和项目风险分配。中国的金融市场还没有发达到可以真正实现风险报酬定价，对PPP项目的融资也过于倚重主体信用，在一定程度上加剧了PPP市场的乱象。立法应当促进和鼓励基于项目信用的项目融资，引导社会资本方和金融机构理性参与PPP项目。建议PPP条例明确“鼓励金融机构通过有限追索方式为PPP项目提供融资支持”，发挥金融资源配置对市场的反向调节作用；同时，引导金融机构树立项目融资理念，逐步建立对PPP项目的风险报酬定价。作为与此配套的具体措施，PPP条例应将设立项目公司开展PPP项目作为制度常态，应当鼓励在实施方案编制阶段公开征集金融机构对实施方案的意见，且条例应为项目融资的配套机制，如提前终止情况下的补偿应视情况全部或部分覆盖未偿金融债权本息、金融机构可以拥有介入权等，留下空间和接口。
[i] 本文节选和改编自北京市金杜律师事务所就PPP条例征求意见稿向国务院法制办反馈的意见和建议，李小、王雪音、沈雨竹、田琦、刘京、聂晓迪、李强等均有贡献。
