关于《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》能出台，说明政府对推动PPP的发展下了很大的决心，但通看几遍征求意见稿之后，感觉意见稿的整体上存在问题，即没有解决好PPP条例的立足点和框架问题，也没有触及重要的实质问题如管理和责任。另外在立法技术上，没有达到假定、处理、制裁的逻辑标准，很多地方只限于提出方向，对违反的却没有制裁或制裁措施不明确。因此，不想再和其他律师一样对意见稿进行逐条的提出意见，逐条提意见，实际上还是陷于征求意见稿的框架和思路之中，并没有解决真正的问题。下边是我的几个角度的考虑。

一、关于政府与社会资本合作的性质定位

在财政部财金【2014】76号文中，提出政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。发改委发改投资[2014]2724号文中提出，政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。而征求意见稿中，提出PPP是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。淡化了公共服务和公共利益，只在第五条PPP的原则中提出“坚持公共利益优先。”在这种情况下，还有人提出改成“互利共赢的原则，保障社会资本方的合理收益。”也有人明确提出PPP合同是民事合同。

我认为，PPP合同或PPP法律关系的性质是行政合同，虽有采购、协商这样的过程在其中，有一定的“平等”协商的成分，但不改其根本是行政合同的本质。理由如下：

1、政府与社会资本合作中，有三个P，第一个P就是政府，政府的具体代表就是行政机关。所以PPP就是社会资本与行政机关的关系。行政机关不是普通民事主体，是按法律规定享有行政权利的国家机关，按行政法的原则，行政机关应严格按照法律的授权行事，法律没有授权的即不可为，即法无许可即为禁止，所以行政机关不能象民事主体一样做生意、谈合同。我国宪法107条规定，县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。从文义也可以看出，行政机关并不能平等地与社会资本谈生意、签合同。在改革开放初期，也确有很多行政、军事机关下海经商，但后来全部治理整顿停了下来，这当然有当时经济、政治上的考虑，从法律上也是因为行政机关不具有商业功能。

在没有商业功能的第一个P签订的合同中，当然不是平等主体之间的民事合同。虽然，行政机关也能签订平等主体的民事合同，如买办公用品，买汽车等交通工具，但，

2、PPP合同中所提供的，是政府本应提供的公共服务、基础设施等公共产品，本身是政府的社会服务职能，从发展上看，PPP也是把本应由政府承担的职能通过合同或合作的方式，转由社会资本向社会公众提供。这与买办公用品不是一种法律关系。所以从法理上，PPP涉及的是公众利益的公法关系。如果PPP提供的不是政府应提供的公共产品，而是普通商品或服务，就不需要通过与政府合作，社会资本、企业自己直接就能生产和提供了。

公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。公法的基本内容就是为规范国家权力和政府行为而存在的，其根本目的是通过控制公权力来维护私权利。当然在PPP关系中有两个方面，一方面是政府或公众产品的提供者（政府的代替者社会资本）与社会公众之间的关系（这里又有两种，一种是公共管理职能，即典型的政府管理、警察等职能，另一种是公共交通、燃气、铁路等原来私人机构无法承担和不宜承担的职能）；另一方面是政府与政府职能代替者社会资本之间的关系，这也是政府与私权利的关系。所以从法理上讲，PPP中是公法关系，PPP是行政合同。

很多法律学者对PPP合同是行政合同已有更详细和深刻的阐述，在此不再重复。

之所以很多人提出或强烈要求把PPP认定为民事合同，主要是担心在社会资本与政府的合作中社会资本处于弱势，认为确定为平等的民事关系，好象有利于社会资本的保护。其实这是错误的。

1、首先，认定是什么种类的社会关系，要看社会关系的性质，而不是看认定为何种关系希望达到的目的。比如以前的当铺，为了压低当品价格，把珍宝说成破烂，我们立法不应仅以目标来定义法律性质。

2、把PPP认为为民事合同，目的是为了保护社会资本方的利益，但上面也提到过，从法律本质上，公法、行政法更是为了保护私权利，也更有利于保护私权。可以说，公法、行政法制定的目的就是为了约束公权利和政府机关的，行政法（包括其他公法，以下提到行政法，包括行政法之外的种类公法）对行政机关的约束更有针对性，比民法的约束更有力。如：

3、在行政诉讼中，行政机关负有举证责任，有义务证明自己的行为合法，而在民事诉讼中，是谁主张谁举证，举证责任倒置是例外而且是法定情形，那很多行政机关内部的审批、规划等，社会资本方根本拿不到，如果是民事诉讼社会资本方因举证不能就会败诉，但如果换成行政诉讼，行政机关有责任证明自己行为合法。如有新奥燃气的诉讼中，关于燃气公司的经营范围包括哪些区域，社会资本方是拿不出政府的城区规划的。

当然在行政诉讼中，政府方只能做被告，不能做原告，对有些社会资本方的违约，政府通过诉讼处理起来并不方便，这再做研究。

4、如果把PPP定位于民事合同，按民事合同的原理，尤其是代理、表见代理等理论，合同上只要政府盖章，政府的县长、市长等负责人签字，合同就具有法律效力，财政部等部委按管理规定要求纠正非法借债等，都不影响合同的效力；另外按合同法等法律规定，财政部的各种文件、通知，都不具有否定合同的效力。这会导致很大的冲突和混乱。

因此，PPP本质上是行政合同，认定为民事合同是急功近利的思想，也不是法律思维。

从征求意见稿上看，回避了这个问题，意见稿的争议解决中也只是说向法院起诉，并没有说适用何种程序。

二、PPP中的监督权来源

鉴于意见稿回避了PPP合同的性质，所以关于意见稿中第四章监督管理就没有了法理依据，只能牵强的说民事合同中有行政的因素。

作为一个立法，应该有一个相对完善的理论基础和制度框架，而不是规定的简单堆砌，而规定之间没有契合。认定PPP为民事合同，行政机关监督权的来源就牵强附会，形不成整体的制度框架。只有在行政合同中，社会资本方被行政机关监督才顺理成章。

三、关于PPP的立法目的

在财政部的文件中，促进经济转型，提出转变政府职能，提升治理能力，构建现代财政制度等目标；发改委也提出转移政府职能，构建新的投融资体制等目标。而征求意见稿中只提到“由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营。”使一类重大的社会活动失去了目标和方向，会导致一定的混乱，具体政策制定的时候就会产生多个方向，PPP也会被政府各部门的政策引导向不同的方向。立法的目的还是要建立稳定的社会关系，使社会关系的参与方能通过法律预见到行为的后果，而不是在混沌中不知所措。所以还是要明确PPP的目的。

明确了立法目的，征求意见稿中的第三条，PPP的范围也就可以更明确了。目前对适合PPP的项目范围还不如76号和2724号文明确。建议明确PPP的目标。

四、关于PPP的管理体制

由于两部委的看法不同，至今关于PPP的规定也是各成体系，征求意见稿也回避了PPP的管理体制问题。

正如第一部分所说，PPP是行政合同，代表政府与社会资本方签订合同的是政府或政府授权的主管部门。其实，所以财政部和发改委的争执是伪命题，因为这两部门都是承担一部分政府权利的政府内部部门、科室，并不具有全面的管理权利。两部委的分工，还是应该按其原本的管理权限，即财政负责政府的预算、决算、债务等财政方面的管理，发改委负责项目立项审批等（具体职能的措施不太准确），而PPP的采购、招标、合同签订、监督管理应该由政府本身或政府授权行业主管部门进行。

这样一是因为PPP是政府与社会资本合作，不是政府某一职能部门与社会资本合作，所以财政部和发改都不适合去主导PPP。财政部只制定好涉及PPP的关于支出能力评价，预算、决算、债务管理（如目前的财政承受能力）等方面的规定即可，发改委制定关于项目是否可行（如目前的物有所值，现在是归财政部制定）的政策，并与国家整体的产业发行导向结合，来确定PPP的产业导向。而采购程序、监督管理、绩效评价等由政府或政府授权主管部门负责，这样即解决了两部委的主导权问题，也使政府各部门分工负责，相互制约监督（至于会不会形成各部门间推诿、扯皮问题，是政府内部管理问题和对政府的监督问题，没有PPP也会有，与PPP没有关系）。

另一方面，从事实上，燃气、水务、高速、市政设施等都是由行业主管部门管理、招标等，并制定相应的规定，财政和发改都没有涉及到这些行业的具体管理，所以由两部委制定招标、采购等规定实无必要。而且事实上，也不是由财政或发改代表政府PPP合同。所以两部委没有必要制定全套的PPP管理规范，只依部门职能制定相应的规定即可。这样就解决了两部委的争执问题。那征求意见稿也可以对PPP 的管理、采购、合同条款等做出更明确的规定。

建议将第七条、八条改为：

五、关于政府的义务和责任

PPP推进的很大困难是社会资本，尤其是民营企业对政府的不信任和对政府违约的担心。所以在PPP条例中明确政府的责任是非常必要的，也是条例作为国务院的行政法规这个层次应该做的规定。

在PPP中,政府的责任一个主要是支付，是合同中政府的履行义务；一是违约后的责任。

（一）征求意见稿中，第二十一条规定，对合作项目协议中约定的财政支出事项，应当足额纳入年度预算，按照规定程序批准后，及时支付资金。年度预算是每年进行，如果下一年由于各种原因未纳入预算，就会导致无法支付，这也是社会资本最担心的问题。

所以建议从两方面加强政府方面的责任，一是对于合法合规的PPP项目，政府要在每年的预算或三年预算规划中优先纳入预算，优先支付，因为PPP是涉及公共利益为社会公众提供服务的，优先支出也是理所当然。

同时，假、伪的PPP可以从不合法、合规的角度剔除，政府不承担优先支付义务，这样社会资本要注意项目的合法、合规，否则政府无支付责任或不能优先支付，政府对合规的项目有优先支付的责任，双方相互制约，互动式的推动PPP合规，防止、避免假、伪PPP产生。从支付的角度建立促进PPP合规的运行机制，而不仅是凭财政部单方面的四处督查。

二是对于合法、合规的PPP项目，能否建议转移支付机制，即下一级无正当理由（按行政关系，由政府举证不支付理由的正当性）延期（如三个月）不支付的，由上一级政府垫付；或者政府不能证明有正当不支付理由的，应先支付，再解决与社会资本方的纠纷，即优先支付义务。这样方面要求PPP合法合规，别一方面减少或暂时中止政府对支付责任的抗辩，保护社会资本方。因为政府相对还是强势的，给相对弱势的社会资本方一些优先也是利益平衡的需要。

（二）征求意见稿第二十条中规定：“政府和社会资本方应当守信践诺，全面履行合作项目协议约定的义务。合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。

而在征求意见稿第六章法律责任中：第四十三条  政府及其有关部门排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与政府和社会资本合作的，由上一级机关责令改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第四十四条  有关主管部门、政府实施机构违反本条例规定，有下列情形之一的，由本级政府责令限期改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分。

对此有人已经解读为解决了新官不理旧账的问题，岂不知，一个法律规定不仅是一个条文，而是由假定、处理、制裁这样三个逻辑结构，尤其是有制裁的规定，才体现出法律的（强制）效力。上述第二十条规定只假定和处分两段逻辑，而缺少第三段，对违法行为没有制裁。而四十三条和四十四条规定的责任比较模糊，是否负有主要责任、谁是领导人员都有多种解释，最后的责任可能会不了了之。在没有明确责任的情况下，政府自然会推诿、推脱。所以建议明确责任，政府违反PPP协议中的义务或违法行政，政府的一把手，即县长、市长、省长就是直接责任人，无论他是上任还是现任（不管是新官、旧官），政府的责任就是各级行政负责人的责任，不必再把负有责任的领导人做前提。所以把上述条文直接改成：情节严重的，对PPP协议中政府方的领导人员和其他直接责任人员依法给予处分。我中国的体制下，政府实际是一把手在决策，一把手承担责任也是应该；在其他国家的管理中，政府出问题，行政首长负责也是常态。否则，政府作为一个组织，很多行为、决策都是集体、或者通过一个流程做出的，没有明确的责任人，不要求一把手负责，实际就没有人责任了。

具体承担监督政府职责的机构，是本级政府还是上级政府，我建议由本级人大（常委会）和上级政府、人大（常委会）追究责任，一是权力机关，受行政影响相对小一点，二是权力机关对行政机关的监督也是宪法的原理（由于时间问题，具体的法律依据和操作再行查找和研究）。另外关于预算的审批，这也是人大的职能，通过人大的预算审批，优先支付PPP的费用或补助，制约行政违约行为。三是通过其他机构的监督，对政府行为具有公开和制约作为，加大政府违约的成本和责任，防止政府不履行义务或违法作为。