笔者经过认真研究《基础设施和公共服务政府与社会资本合作条例》（征求意见稿），结合实践，经过参加多次讨论，特提出以下总体建议供参考。
关键词：四个务必 立法技术 授权规范 五方主体定位 多级政府协调
《基础设施和公共服务政府与社会资本合作条例》，以下简称“条例”，作为调整政府与社会资本合作的行政法规，也是现行最高层级的法律规范，条例应考虑充分发挥行政法规的层级作用，首要解决PPP项目的合法性与可行性的基本问题，具体包括：
第一，务必明确条例是否建立特别法律规则和价值判断的问题。作为一类蓬勃发展的新型经济活动，既然在行政法规层面立法，通过立法搭建清晰的经济关系和法律关系，建立相适应的经济价值和法律价值判断规则，继而建立法律制度，才能有效规范和促进PPP类经济活动的发展。
第二，务必解决政府和社会资本合作的基本定性。条例的第二条提出了PPP模式的定义，但是存在调整对象的分类不清晰，政府和社会资本主体的基本法律定位、风险分配、本质权利义务概括尚不明了的情况。
第三，务必明晰条例的项目适用范围。条例将政府和社会资本合作分为基础设施和公共服务两大类，但并没有对二者进行区分和界定，适用范围中也未对此进行明确说明。具体分析详见第二部分。
第四，务必明确法律适用的问题。鉴于尚无法律层面的大法予以规制，政府与社会资本合作过程中的经济行为和法律行为的法律规制，从法律关系上分析务必明确民法和行政法的适用问题，招标投标法和政府采购法的适用问题，例如，《政府采购法》第4条明确政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。出现重叠和交叉后，是否需要在条例中对PPP经济活动建立特别规则的问题。如PPP项目审批机制、监督机制、绩效评价机制、退出机制、合同订立和履行的效力性规范的安排、风险的分担等等。
上述务必，是条例立法的基本问题，也是未来适用法律、执行法律、司法行政的原则问题，作为大陆法系国家，法条的生命力，在于提炼本质活动的精髓，以利于释法、施法和司法，这当然也是本条例的使命所在。
按照《立法法》的规定，行政法规的立法目的，是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，实现组织社会秩序的功能。在PPP项目大量实施的现今阶段，尤其涉及公权力和公共利益的范畴，确立一定的组织规则和协调规则，有明细的价值观引导，是非常必要的。
因此，按照目前法律规范的通说分类，笔者建议制定相关条文规定时，在条文原则确定情况下，条文的撰写可以采用不同的方法予以表述，比如授权性规范、义务性规范和禁止性规范的分类；比如效力性规范和管理性规范的不同运用；再比如强制性规范和任意性规范的采纳。
《招标投标法实施条例》中关于时限的规定，关于招标投标中标均有无效的效力性规定，这样在实践中具有相当的执行性和司法性，作为一名仲裁员和法律实务应用者，非常希望看到这样的条文。
与PPP项目有关的主体根据不同情况，包括政府、实施机构、政府方出资代表、社会资本、项目公司等五类。根据“职权法定”原则和“法律保留”原则，行政活动只能在法律授权范围内进行，政府方的审核批准、许可、监管、介入权行使等均属于行政职权活动，因此条例中应当对于政府机构的层级，实施机构和代表出资机构的职权，社会资本具备的资格与特质（是否可以为纯粹的金融机构），项目公司的特质等作出明确的规定。理论上实施机构应当为政府有关职能部门或经授权的事业单位，实践中，例如城市燃气供水等行业的部分行业管理已经下放至行业运营公司，其是否有资格成为实际机构，需要通过条例明确。笔者建议在条例的第2条【定义】或增加条款予以明确。具体详见修改意见。
PPP项目的分类，可以有多种，但万变不离其衷，与规范PPP经济活动的原则理念紧密相关。笔者认为从“权利义务承担的不同”进行分类比较合理，便于管理和引导，而非按照现行的“基础设施和公共服务”，二者实际并无法律本质和经济本质的不同。当然如果非要定义，也是一种折衷。此处权利义务承担的不同，显然应从经济活动的主要方面予以分析和理解，如合同法中的总则与分则，如民法中按权利分篇，行政法可以按行政主体或行政对象分篇等，现行PPP条例的分类可以从获取收益的不同，或者风险承担的不同予以分类描述，对于此等分类之外的具有实践较大冲突的，可以采用列举的方式予以特别规范。如表述为“采用政府付费机制的，特殊情况下，可以不转移资产的所有权。”
同时笔者建议在条例的第2条【定义】条款中，一并解决PPP项目分类的问题。具体详见修改意见。
政府、实施机构、出资机构、社会资本与项目公司等与PPP项目紧密关联的五类主体的风险承担原则应当予以明确。如不能建立风险承担原则，就无法对实践中存在万千表象予以分析和界定，也无法设定准确的权利义务。比如政府方作为招标采购方选择的中选人为社会资本方，社会资本方通常以设立项目公司形式进行运作，负责PPP项目的具体投资、建设和运营活动，二者之间的权利义务、风险承担的范围及边界等问题需要在本条例中予以体现。笔者建议在条例第2条【定义】、第15【协议内容】等条款中明确。具体详见修改意见。
PPP项目中包含行政和民事之复合法律关系，已为共识之事。但如何通过立法明确法律关系后，解决复合法律关系下的权利与义务分担，应当具体清晰。如合同的效力问题，合同的可撤销问题，合同的解除权问题，是基于行政法律规定享有解除权或行使解除权，抑或基于合同约定行使解除权，其程序和内容不同，法律后果亦当然迥异，随之而来的还涉及国家赔偿和民事赔偿竞和问题。前述问题并非坐而论道，已经在很多项目上显露峥嵘，有非常现实之必要，也是立法的根本。笔者建议可以在第27条【终止协议】，或通过增加第49条，明确关于效力性规范的安排。具体详见修改意见。
以制定正面清单方式明确进入PPP指导目录的，如标准规范得当，确实能起到引导PPP项目实施的效果。但应当严格规范制定主体和程序。因此，笔者建议在条例的第3条中，借鉴《政府采购法》的立法体例，从程序上具体明确指导目录的制定主体、参与主体、分级发布主体和公开程序，不致于引发多个部门制定目录的混乱。具体详见修改意见。
实践中，PPP项目因其涉及的区域和内容不同，经常存在多个政府主体参与一个PPP项目的问题，该种情形可能涉及上下级政府，也涉及多个平级政府，还有可能涉及上下级与平级多个政府的复杂情形，对于政府与社会资本合作中多个行政行为与管理活动，势必带来PPP项目发起、立项、审核、监管和移交等多个行政活动，如何协调，应当有明确的规定，否则将带来具体项目运作的混乱。笔者建议在条例的第9条【项目发起】和第12条【实施方案的审批】中，采用授权规范的方法，具体规定多级发起主体，以及综合管理和协调主体的职权。具体详见修改意见。
鉴于职权法定原则的需要，同时鉴于行政和民事性的双重特性，涉及到政府、实施机构、出资机构或者其他政府需配合协调义务的内容，均应采用法定和约定的方式在条例中予以明确，而不能仅仅依靠约定，但具体到PPP项目，可以按照规定的职权底线，做出便于项目实施的约定。这个程度和范围的把握是不同的，法条不可能规定得事无巨细，但是应当具备判断标准，如此便需要在实施方案和合同中明确政府、实施机构、出资机构的相关义务。实践中发生过代表政府的出资机构，不能在合同约定时间内完成出资的情况。笔者建议在条例的第2条【定义】、第3条【适用对象和目录】、第10条【实施方案】、第15条【协议内容】以及第六章【法律责任】的设定中，包含政府方权利义务的强制性规范内容以及法律责任条款。具体详见修改意见。
实施方案批准后进入采购程序是PPP项目的重要里程碑阶段。实践中，实施方案未经审核即进入采购程序，将导致采购权、采购主体、采购标的、采购内容等方面于法无据，进而令政府与社会资本方之间的法律关系建立存在基本障碍，或导致中标无效的后果。故笔者建议在采购程序开展前，明确规定禁止性规范，即在条例的第13条【采购程序和方式】中，增加对采购程序的禁止性规定。
PPP项目设立项目公司的，通常需要签订两份合同，一份是采购人（政府）与中标机构（或称中选机构）签订的合同，另一份是采购人（政府）与项目公司签订的PPP合同。因此条例必须解决的一个问题是，在条例条文中规范哪个合同？
实践中争议的另一个重要问题是，如成立项目公司，社会资本对政府方应承担有限责任，还是与项目公司承担补充责任，亦或是连带责任。笔者建议在条例的第14条【协议签订】和第15条【协议内容】中，明确两份合同的名称、内容，并划分责任边界，并且建议在第15条【协议内容】中分别列明两个合同的规范内容。尽管实质内容相似，但是由于主体不同，责任不同，有必要分别规范。具体详见修改意见。
这是一个简单的问题，但实践中却容易含混不清，条例应该规定清楚。合作期限规定不明的，则导致项目收费权年限不清，极易产生分歧和冲突。笔者建议在条例的第16条【合作期限】中，明确合作期限的起算时间、截止时间以及延长的原则、上限。具体详见修改意见。
（未完待续）
