国务院法制办2017年7月21日公布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称PPP条例）引发业界和学界热议，可见PPP目前的热度以及PPP立法规制的重要性。该条例体现了立法者凝聚共识、解决当前PPP实践问题、规范PPP发展的努力，具有里程碑意义，也有较多可圈可点的亮点，但仍有较大的讨论和完善空间。结合各国立法经验，以及我国目前的PPP政策规范以及实践，针对此次PPP立法中重点讨论的八大问题，笔者意见如下：
1.立法的功能。PPP条例虽然只是行政法规，但也应当具有一定的高度，直面PPP实践热点和难点问题,不回避矛盾，发挥法律规范的三个功能：理性规范、建构框架和划定界限。
（1）理性规范。PPP不是万能的，也不是免费的，PPP复杂的融资结构和合同安排蕴含着诸多风险和不菲的交易成本。PPP并不必然会提高公共产品和服务供给的效率和质量。所以，立法者不能简单地对政府的PPP政策进行确认、转化或背书，而应当在理性批判和民主立法的基础上予以审慎推动。尤其是我国目前PPP如火如荼、遍地开花；一个PPP项目动辄上百亿，严重超出地方财政承受能力；一些伪PPP项目将会造成系统性地方债务风险的背景下，无需再将促进PPP发展作为立法目的。因此，笔者赞成PPP条例第一条将规范PPP的发展作为立法目的之一，为PPP定章立制，实现PPP在法治轨道内运行。在此，条例要充分体现其作为行政法规的地位和效力，有一定的高度，在国家治理能力和治理体系现代化的背景下，回到我国推进PPP的初衷——转变政府职能，创新公共产品和服务的供给方式，提高供给效率和质量，在立法权限范围内进行顶层制度设计，并区别于各类PPP政策，避免法律政策化。因此，立法者应当界分PPP政策和法律的不同功能，使其各负其责，各归其位，在认真梳理、清理、整顿目前的各类PPP政策，在对其进行合法性、正当性审查的基础上，对通过审查的、经过实践检验的PPP政策，可以转化为法律，但需要采用法律的逻辑结构和规范形式表达出来，避免使用政策性术语或宣言性条款，加强条例的规范效力。另外，针对目前各部委PPP政策满天飞，有时互相矛盾冲突，使得实务部门无所适从的问题，建议在PPP条例中加强国务院对PPP行政立法和部委政策的监督和协调责任。建议在条例第4条增加一款：“国务院发挥立法监督和政策协调的职能，避免其所属部委发布的PPP相关规章或其他规范性文件相互冲突，确保政令统一、政策协同。”
（2）建构框架。PPP立法不是万能的，对PPP的规制需要结合和发挥政策、指南和合同的优势功能，并且为PPP本身具有的创新性、灵活性和开放性预留空间，因此，笔者赞成立法者的思路，此次立法应当备而不繁，抓大放小，只规定最为根本的、核心的方向性问题，其他技术操作性问题留给政策、指南和合同。但需要注意的是，框架立法不意味着回避实践提出的热点难点问题，也不意味着对目前各部委繁多的PPP政策中互相冲突矛盾的规定视而不见。而应在遵守《立法法》和国务院立法权限的前提下，尽可能地对一些可能对PPP项目造成较大政策和法律风险的问题作出明确的规定。当然，从条例也可以看出立法者顶住各方压力作出的一些努力和尝试，值得肯定；另外，一些问题（如土地、税务以及招投标法和政府采购法相互矛盾的问题）属于作为行政法规的条例在效力层级上无法协调的规范冲突，不能苛求条例“小马拉大车”，需要将来由人大制定PPP法时一并解决。
（3）设定界限
PPP作为国家和社会治理模式的创新，涉及到政府、社会和企业行为的边界问题，涉及到政府和市场的关系，因此要从宪法和法律的角度为PPP的适用和实施设定界限，为合作伙伴的行为设定框架以及活动准则。最外围的界限是国家的核心职能不能进行PPP，同时要明确国家对基础设施和公共服务负有保障责任。需要指出的是，国家对公共基础设施和服务不再承担亲自提供的履行责任，而是承担公共产品和服务提供的保障责任，并且在此过程中承担监管责任，以实现对公共利益的保护。这就是PPP作为供给制度创新所在，政府从“划桨人”到“掌舵人”。国家责任的承担方式也相应发生了变化，从原来的直接提供责任转变为监管和保障责任。另外，PPP立法还要为政府行为设定边界，约束政府权力，防止其侵犯合作伙伴的合法权益。
应对实践中层出不穷、五花八门的，钻政策空子的PPP模式（包括某些伪政府购买服务项目），为其设定界限的标准就是物有所值评估（VFM）或PSC评估，即必须论证PPP模式是比传统公共一方供给方式更好更有效率的。而为了避免VFM或PSC评估中的弄虚作假，建议可借鉴英国PF2改革的做法，从纳税人角度来评估，同时由第三方独立机构对评估结果进行监督审核，以及建立信息支持系统和数据库等。
2.立法目的
笔者赞成条例第一条所列举的立法目的：规范PPP、提高公共服务的质量和效率、保障公共利益和社会资本方的合法权益。如前所述，规范PPP而非促进PPP是目前的当务之急。提高公共产品和服务的质量和效率是实施PPP的初衷和根本目的，PPP不能变异为融资工具。
公共产品和公共服务具有公益性，关涉国计民生、公共福祉。第一个P中蕴含了公共利益。从国际立法经验来看，公共利益保护大多作为首要原则：英国2012年PF2改革，首要的一点就是公共利益保护，加拿大PPP项目五原则的首要原则也是公共利益保护原则，澳大利亚还有事前的正式的公共利益工具和公共利益标准测试。但需要注意的是，一是要在具体制度和条款中体现对公共利益的保护；二是要避免政府打着公共利益的幌子过度干预PPP项目的运营，甚至侵犯社会资本的合法权益。在此，有必要引入信赖利益保护原则。即使是出于保护公共利益的需要提前解除或终止PPP协议，也需给社会资本方正当合理的信赖利益提供合法的补偿。只有这样，才能真正强化政府信用，给社会资本吃定心丸。因此，建议PPP条例第20条增加一款：“政府违约，应依法、依约承担相应法律责任。政府出于公共利益需要，变更或解除合同的，应当对社会资本方的正当信赖利益给予合法补偿。”此外，条例第5条相应修改为：“基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式，应当积极稳妥、依法合规，遵循平等协商、诚实守信、长期合作、合理分担风险、公平竞争、公开透明的原则，保障公共利益，保护社会资本合法权益。”
一是以公共利益为首要原则，如上所述；二是必须证明PPP项目符合“物有所值”（VFM),才可以采用PPP模式。因此，条例应当将物有所值明确列出，这是PPP决策的根本依据；三是保留合理的政府监管和控制，这是政府实现保障和监管责任的前提；四是实行问责制，这是避免PPP决策风险以及对政府进行监督的有效机制；五是所有过程必须公正、透明、高效。这需要通过信息公开制度来保障。
基于PPP的复杂性、多样性，很难对PPP进行统一定义，目前欧盟或国际机构的PPP相关立法或指南都没有对PPP的法律定义，正如德国著名的PPP专家Schuppert教授所言，对PPP进行定义就如将“布丁蛋糕钉在墙上一样”，是不可能的。但各国立法均突出PPP的基本特征：平等合作、风险分担、互利共赢。
笔者认为，PPP是政府通过和社会资本合作来提供公共产品和服务的一种创新方式。其本质内涵在于转变政府职能，利用市场机制，合理转移和分配风险，增加公共产品和服务的供给，提高公共产品和服务的质量与效率。若非要对PPP进行定义，必须包括三个基本特征：平等合作、风险分担、互利共赢。
条例第二条对PPP的定义存在以下问题：（1）忽视了PPP的核心特征：风险分担。我国PPP项目失败的主要原因在于风险分担不合理。而条例在之后具体条文中似乎也未充分考虑风险在政府和社会资本之间的合理分配。建议在条例中加入风险分担的基本原则：风险分配优化原则、风险收益对等原则和风险可控原则。
（2）公私合作的阶段并不限于投资、建设、运营这三个阶段，还应该包括设计和维护阶段，尤其在很多重大复杂的、技术难度大的工程项目中，社会资本方在设计阶段就应该加入，而且越早越好。
（3）没有强调全生命周期的绩效考核。
（4）这个定义局限了PPP模式的多样性。
若非要对PPP进行统一的立法定义，则建议将第二条第一款修改为：“PPP是指政府采用公平竞争方式，选择社会资本参与基础设施和公共服务的设计、投资、建设、运营、维护等活动的制度，双方通过协议明确各自权利义务和风险分担以及社会资本方基于绩效考核等机制获得的合理收益。”
PPP的表现形式很多，根据不同的标准可以划分为不同的类型。例如，世界银行和英国惯常依据PPP适用的领域划分为：经济类PPP（基础设施、市政公用事业）、社会类PPP项目（养老、保障性住房、教科文卫领域的PPP项目）。欧盟以及大部分欧盟国家依据公私合作的方式划分为：合同模式的PPP（包括 BOT, TOT, BOO, 特许经营等）；以及机构模式的PPP（即公私双方共同建立新的PPP项目公司或公共一方转让公司股份给私人）。
我国在早期的PPP实践中一般按照社会资本参与的阶段和方式列举PPP的模式，如BOT、BOO、 TOT、BOOT、DBFOT、ROT。在新一轮PPP运动中，我国PPP相关法律规范和政策中最为常见的一种分类是按照社会资本获得收入或回报的方式，将PPP项目划为使用者付费方式、政府付费方式和可行性缺口补助三种模式。在国家和地方发改委发布的PPP项目推介表中这两种分类方式都会出现，一般在“项目合作方式”一栏中写明BOT等模式，而在“投资回报方式”中则标明是何种付费模式的PPP。另外，基于种种原因，还存在着基础设施特许经营和政府购买服务的双轨制分类。而且还有关于特许经营、PPP、政府购买服务等几个概念的种属、并列或包容关系的激烈争论。
笔者认为，（1）从各国立法和实践来看，特许经营是PPP众多模式中的一种，虽然占比重很大，但其不能代表和涵盖所有的PPP模式。（2）基础设施和政府购买服务的双轨制分类值得商榷，不宜在此次立法中固化，因为基础设施的建设和公共服务的提供在很多PPP项目中是一个密不可分的整体，二者是无法截然分开的，这也是PPP从全生命周期提高绩效的体现。若坚持这种分工管辖会给实践中PPP的立项、采购程序、监管等造成操作和协调上的困难。（3）PPP模式是无法归纳穷尽的，而且发改委和财政部的各类政策文件中对PPP模式和种类的归纳和定义也都由于种种原因在不断变化。另外，实务部门在实操中有时并不考虑模式的归类或划分问题，而是从解决融资或运营等实际问题出发，对上述模式进行排列组合，创新使用。所以，笔者认为，此次立法可以不对PPP模式进行具体规定。若非要规定，则可以考虑我国30多年的PPP实践，将经过实践检验的模式，例如BOT、TOT、ROT以及以授予收费权为特征的狭义特许经营等模式作为典型形式做一个列举，但同时允许实践部门在遵守PPP三个基本特征的前提下，根据实际需要，对现有模式进行组合或创造新。
在现有的PPP规章和政策文件以及实践中，PPP的适用范围不断扩展，具有泛化的趋势。此次立法采取了正面清单和指导目录的方式来限定PPP适用的范围，但问题是：（1）条例第三条规定的三条界定适用范围的判断标准不够科学，太过主观，可操作性不强。例如，第一个标准是政府负有提供责任。但首先，在现代服务行政国家，政府对于公共基础设施和服务没有直接的提供责任，而是保障责任；若不想从理论上做提供责任或保障责任的区分，那么在逻辑上，政府对公共产品和服务都具有直接或间接的责任，这属于国家任务，为完成该国家任务，才吸收私人参与投资、建设或运营，这是PPP的基本逻辑，所以，将政府负有提供责任作为判断标准在逻辑上有待商榷。其次，谁来界定国家负有这个某种公共服务的提供责任；再次，社会是不断发展变化的，社会需求是变动的，公共服务的领域也是不断发展变迁的，例如，网络基础设施和服务在十年、二十年前很难说政府负有提供责任，但现在作为基础性公共实施和服务，有的政府已经在提供。（2）第二、三个标准中的“需求长期稳定”和“适宜”都是不确定概念，无法定性定量判断。（3）关于指导目录，哪些国务院有关部门有权制定？若各部委制定的指导名录互相矛盾冲突，如何协调？而且如何保障指导名录制定的科学性和合理性？另外，此类指导名录若运用不好，则有政府干预过多，以及审批前置之嫌。因此，笔者建议，最好不要采取正面清单的方式，若要用清单，则可以用负面清单，即排除国家的核心职能（这包括国防、税收、警察等职能不能授权私人行使）以及纯公益性项目或已经完全市场化的领域。而具体领域或为实现具体目的的负面清单，今年财政部《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预(2017)87号）中列举的负面清单，即为一种有益的尝试。但总体而言，笔者认为，防止PPP泛化的最好方式是物有所值评估，即必须证明PPP模式比传统政府供给模式更有效率更节约，才可以采用PPP模式。因此，建议删除条例第3条，若要采用清单方式界定范围，则采取负面清单方式。或者将物有所值评估作为判断是否适用PPP的标准，具体可表述为：“适用PPP模式的前提是经过物有所值评估，证明PPP能够更高效优质地提供公共产品和服务。”
“物有所值（Value for money）”是各国在PPP 的政策设计、项目审批以及绩效考核过程中遵循的核心原则，也是实施PPP的价值归依。物有所值评估理论基础来自于上个世纪七十年代英国财政部高级专员莱利(William Ｒyrie) 提出的莱利法则( ＲyrieＲules)。即只有当私人和社会资本的项目方案比公共部门的传统投资方案更高效的情况下，PPP模式才能用于公共项目或公共服务的开发建设。其基本思路是，私营部门的融资借贷成本比政府的融资成本高得多，只有用PPP模式所实施的项目开发管理效率远高于传统政府公共项目的开发模式时，才能抵消其高额的融资成本。该思想后来被工党政府吸收成为其PFI项目物有所值评估的重要理论基础。英国在PPP实践中极其重视物有所值评估，制定了一系列评估指南和实施细则，主要包括定量和定性分析。德国石荷州2007年颁行的《公共行政主体和私人合作法》在第一条立法目的中将物有所值评估作为适用PPP的前提条件，即PPP必须满足物有所值的评估要求，必须证明PPP能够同样好或更好地完成公共任务,才可以适用。当然，作为一种评估工具，物有所值虽然能够通过对比不同方案为科学决策提供参考信息，但其并不是完美的科学，其自身也存在不足和缺陷，而且有可能被滥用，被工具化。英国PF2改革的重要内容就是改革这种评估工具。虽然我国的物有所值评估也存在数据不真实，改变对比指数，评估流于形式，走过场的问题，但我们不应因噎废食，而应当在建立和完善信息支持系统和数据库的基础上，提高其准确性、客观性、可靠性并仔细研判、理性运用其评估结论，将其作为PPP决策的重要依据，从源头上防范PPP决策失误风险，以及纠正地方政府将PPP异化为融资工具的不正确观念和认识。
而为了防止物有所值评估数据不真实，可信度低的风险，可以在条例中明确规定，委托中立第三方进行物有所值评估、物有所值报告完全公开，接受公众监督，政府在PPP协议中承诺保障物有所值的可靠性真实性的义务，建立和完善物有所值评估的信息支持系统和数据库。
另外，物有所值评估不同于项目可行性评估，可行性评估是对项目自身的可行性、可需求性、可实现性等进行判断，而物有所值评估是将传统模式作为参照，利用定性、定量的一套方法和工具来比较论证，PPP是否更加有效率，更加经济。二者并非排斥关系。但需要指出的是，可行性评估只在项目立项时作出，而物有所值涉及整个项目寿命周期的成本、质量和风险，物有所值并不是指成本最低廉，其需要综合考量成本和质量，并考虑到风险因素，因为风险也具有一定价值，而且物有所值评估并不是固定在单个时间点的静态评估，而是在项目全程进行动态的评估，从而可以作为PPP项目实施绩效考核和评估的工具和依据。在这个意义上说，物有所值评估也应当继续保留适用，并不断改进完善。
因此，笔者建议条例第11条修改如下：
“有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式进行物有所值评估。
政府可以委托中立第三方进行物有所值评估。物有所值报告应当完全公开，接受公众监督。政府在PPP协议中承诺保障物有所值评估的可靠性、真实性。政府应当建立和完善物有所值评估的信息支持系统和数据库。”
阳光是最好的防腐剂。不论是对社会资本的监督还是对监管者进行监管，最有效的制度是信息公开、加强透明度、公众参与。政府对于自己在PPP项目全生命周期中获取的信息都应当全面主动公开，以公开为原则，不公开为例外，而且要对例外情形进行明确规定。对于社会资本方，则也负有信息公开、通知、报告等信息义务。首先，合同文本应当向公众全面公开，不应把知识产权视为不予公开的理由，涉及商业秘密的条款可以不公开；其次，社会资本方需要向政府定期提交项目公司财务报告、审计报告、以及特许经营报告（内容包括特许经营资产、发展、管理、经营计划的执行情况和企业基本状况等）、特许经营财务报告、重大事故报告、安全质量报告和服务质量报告，这些报告也应当由政府公开。建立公众参与的机制，使公众全程参与PPP的决策、立项、实施和验收，这一方面能保护公众利益，另一方面监督政府，保障PPP决策的民主性和科学性。
条例第四章中的条款涉及了信息公开和公众参与的内容，但规定太过原则、笼统，建议在财政部今年1月发布的《政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台信息公开管理暂行办法》的基础上，对其升华提炼，突破其局限性，并借鉴国外PPP信息公开和公众参与的实践经验和做法，作出更为完善的、具有可操作性的规定，可以考虑单独作为一节规定。
PPP争议包括两大类，一类是在选择社会资本过程中，例如因招投标程序，或特许经营权授予产生的争议，此类争议可能涉及到行政权的行使，例如，撤销或收回特许经营权；另一类是因PPP协议本身产生的问题。而PPP协议是一个合同束，或称合同体系，包括框架协议、特许经营协议、融资协议、担保协议、施工承包协议、保险协议等等。虽然特许经营协议是核心协议，但不等同于PPP协议。而且即使是特许经营协议项下的争议也很复杂，有公法性质，也有民事性质。另外，特许经营协议不等同于行政协议，行政协议也不等同于行政争议。所以，PPP争议解决途径需要根据具体争议的内容和法律关系来定。例如最高院在一个关于特许经营BOT项目的回购款支付诉讼中即认为，不能仅凭当事人一方的行政主体身份判定为行政争议，而应该确认为是民事争议，走民事诉讼的途径。因此，我们不能简单以协议名称来判断，而是看真正的具体争议到底是什么，也就是用两分法，如果涉及行政权的行使，就用行政诉讼，若是私法性质的争议，就采用民事诉讼，并且不排除公正高效的仲裁救济途径。另外，在解决争议过程中，争议问题及其激化程度是分等级的，选择专家调解和裁决方式，有利于在争议问题没有升级时将其化解。因此，笔者赞成条例根据PPP具体争议的性质和内容来建构不同的纠纷解决机制，并且对于PPP协议（合作项目协议）履行的争议，允许通过仲裁来解决纠纷。建议条例第40条不变，但第41条修改为：“对政府有关部门行使行政职权，作出的与合作项目的授予、实施和监督管理有关的行政行为，社会资本方认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”
此次国务院法制办PPP条例征求意见是我国开门立法、民主立法的典范。当然，PPP立法不可能一蹴而就，也不可能一步到位。希望此次立法能经过充分讨论、全面调研、总结我国自80年代起就开始探索实践的PPP之经验教训，理性借鉴国外立法经验，凝聚共识，海纳百川，克服困难，通过立法界定政府和市场的关系，为PPP的适用和实施设定基本规则，为合作伙伴的行为设定活动准则，约束政府权力，增强政府信用，在保障公共利益的同时，保护社会资本的合法权益，规范PPP的发展，使PPP行稳致远并发挥其应有功能。
以上是笔者的浅见。爱之深，则责之切。不当之处，请批评指正。
以下是具体条文的点评或修改意见：
基础设施和公共服务领域政府和社会
资本合作条例（征求意见稿）
第一章 总 则
第一条 为了规范基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作，提高公共服务供给的质量和效率，保障公共利益和社会资本方的合法权益，促进经济社会持续健康发展，制定本条例。
点评1：如前所述，赞成立法目的。建议在提高公共服务之前增加产品二字，更为完整。
第二条 本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（以下简称政府和社会资本合作），是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。
点评2：该定义存在问题：（1）忽视了PPP的核心特征：风险分担。（2）公私合作的阶段并不限于投资、建设、运营这三个阶段，还应该包括设计和维护阶段（3）没有强调全生命周期的绩效考核。（4）这个定义局限了PPP模式的多样性。
建议修改为：是指政府采用公平竞争方式，选择社会资本参与基础设施和公共服务的设计、投资、建设、运营、维护等活动，双方通过协议明确双方权利义务和风险分担以及社会资本方基于绩效考核的合理收益。
本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。
点评3：存在问题：（1）定义不精准，是指SPV，还是投标人？（2）事业单位或其他社会组织等非企业应当也可以作为社会合作方，尤其是在一些政府采购社会服务领域。私人合作方的主体性质应该是多元的，不应局限于企业。（3）社会资本需要同时具备投资、建议或运营三项能力还是其中一项即可？从实践来看，同时具备的较少。
建议：从社会资本的专业性、履约能力和可靠性来界定，而非投资、建设、运营能力来定义，同时，社会资本的主体身份不限定于企业。
第三条 符合下列条件的基础设施和公共服务项目，可以采用政府和社会资本合作模式：
（一）政府负有提供责任；
（二）需求长期稳定；
（三）适宜由社会资本方承担。
点评：正面清单存在
国务院有关部门根据前款规定的条件，制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录，并适时调整。
点评4：存在问题：（1）三条界定适用范围的判断标准主观性较强，可操作性不强。（2）“需求长期稳定”和“适宜”都是不确定概念，无法定性定量判断。（3）关于指导目录，哪些国务院有关部门有权制定？若各部委制定的指导名录互相矛盾冲突，如何协调？而且如何保障指导名录制定的科学性和合理性？另外，此类指导名录若运用不好，则有政府干预过多，以及审批前置之嫌。
建议：删除此条款，若要采用清单方式界定范围，则采取负面清单方式。或者将物有所值评估作为判断是否适用PPP的标准，具体可表述为：“适用PPP模式的前提是经过物有所值评估，证明PPP能够更高效优质地提供公共产品和服务。”
第四条 国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施，支持符合条件的基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式。
点评5：针对目前各部委PPP政策满天飞，有时互相矛盾冲突，使得实务部门无所适从的问题，建议增加一款：“国务院发挥立法监督和政策协调的职能，避免其所属部委发布的PPP相关规章或其他规范性文件相互冲突，确保政令统一、政策协同。”
第五条 基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式，应当积极稳妥、依法合规，遵循平等协商、诚实守信、长期合作、公开透明的原则，坚持公共利益优先。
点评6：忽略了风险合理分担原则，公平竞争的程序，以及社会资本合法权益的保护。
建议修改为：基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式，应当积极稳妥、依法合规，遵循平等协商、诚实守信、长期合作、合理分担风险、公平竞争、公开透明的原则，保障公共利益，保护社会资本合法权益。
第六条 国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目（以下简称合作项目）。
任何单位和个人不得排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与合作项目。
点评：民营资本参与PPP积极性低的主要原因不在于某些单位和个人的排斥或限制，而在于政府信用以及融资体制等等原因，所以，该款实际意义不大，可以删除。
第七条 国务院有关部门在各自的职责范围内，负责政府和社会资本合作的指导和监督。
政府和社会资本合作的综合性管理措施，由国务院有关部门共同制定。
国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制，及时协调、解决政府和社会资本合作工作中的重大问题。
点评7：是否借鉴各国PPP实践经验，在国务院设立协调机构，而非协调机制，值得认真考虑并作出制度安排。
第八条 县级以上地方人民政府应当加强对本地区政府和社会资本合作工作的组织领导和统筹协调。
县级以上地方人民政府有关部门依照本条例和本级政府确定的职责分工，负责本地区合作项目的组织实施和监督管理。
第二章 合作项目的发起
第九条 县级以上人民政府有关主管部门（以下简称有关主管部门）根据经济社会发展需要、社会公众对公共服务的需求、相关发展建设规划以及本条例第三条的规定，在组织开展前期论证的基础上，可以提出拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。
公民、法人和其他组织可以就基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式向有关主管部门提出建议。
点评8：项目发起阶段的公众参与更多体现在公众对于PPP决策的参与和监督，例如，政府在PPP决策过程中需要听取公众意见，需要公布拟立项计划、实施方案、物有所值评估报告等，接受公众监督和质询，而非提出实施PPP的建议。
第十条 对拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目，有关主管部门应当拟订合作项目实施方案。合作项目实施方案应当包括下列内容：
（一）合作项目的名称、地点以及建设规模、投资总额等基本情况；
（二）合作项目建设运营内容及标准、运作方式、预期产出；
（三）合作项目期限；
（四）社会资本方回报机制；
（五）政府和社会资本方的风险分担；
（六）合作项目期限届满后项目资产的处置；
（七）有关主管部门认为应当明确的其他事项。
有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当征求潜在社会资本方的意见。
第十一条 有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估；涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的，应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。评估应当形成明确结论。
有关主管部门应当根据前款规定形成的评估结论，对合作项目实施方案进行修改完善，或者作出不采用政府和社会资本合作模式的决定。
点评9：应当加入物有所值评估作为决策的根本依据。
建议修改为：“有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式进行物有所值评估。
政府可以委托中立第三方进行物有所值评估。物有所值报告应当完全公开，接受公众监督。政府在PPP协议中承诺保障物有所值评估的可靠性、真实性。政府应当建立和完善物有所值评估的信息支持系统和数据库。”
第十二条 合作项目实施方案应当经本级人民政府审核同意。本级人民政府应当组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审。
经本级人民政府审核同意的合作项目实施方案，由有关主管部门向社会公布。
本级人民政府审核同意合作项目实施方案的，应当确定相关部门、单位作为政府实施机构，负责合作项目实施的相关工作。
第三章 合作项目的实施
第十三条 政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会资本方向社会公示。法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的，依照其规定。
政府实施机构应当根据合作项目的特点和建设运营需要，按照保证各种所有制形式的社会资本方平等参与、有利于合作项目长期稳定运营和质量效率提升的原则，合理设置社会资本方的资质、条件以及招标、竞争性谈判等的评审标准。
点评10：建议增加竞争性磋商程序作为选择社会资本方的方式。
第十四条 政府实施机构与其选定的社会资本方应当在协商一致的基础上签订合作项目协议；设立专门负责实施合作项目的公司（以下简称项目公司）的，合作项目协议由政府实施机构与项目公司签订。
项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。
第十五条 合作项目协议应当符合招投标、竞争性谈判等文件，载明下列事项：
（一）合作项目的名称、内容；
（二）合作项目的运作方式、范围；
（三）投融资期限和方式；
（四）合作项目期限；
（五）社会资本方取得收益的方式、标准；
（六）风险分担；
（七）服务质量的标准或者要求；
（八）政府承诺和保障；
（九）应急预案和临时接管预案；
（十）合作项目期限届满后项目及资产的移交；
（十一）合作项目协议变更、提前终止及其补偿；
（十二）违约责任；
（十三）争议解决方式；
（十四）法律、行政法规规定应当载明的其他事项。
设立项目公司的，合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任等事项。
第十六条 合作项目期限根据行业特点、项目生命周期、公共服务需求、投资回收期等因素确定，一般不低于10年，最长不超过30年；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
第十七条 合作项目协议中应当约定，社会资本方的收益根据合作项目运营的绩效进行相应调整。
由使用者付费或者政府提供补助的合作项目，合作项目协议应当载明价格的确定和调整机制；依法实行政府定价或者政府指导价的项目，按照政府定价或者政府指导价执行。
第十八条 合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保。
第十九条 合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途。
禁止以前款规定的资产为他人债务提供担保。
第二十条 政府和社会资本方应当守信践诺，全面履行合作项目协议约定的义务。
合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。
点评11：强调政府的契约精神和守信践诺，值得肯定。但需要具体制度措施来防控政府信用风险，例如引入信赖利益保护原则。
建议：增加一款：政府违约，应依法、依约承担相应法律责任。政府出于公共利益需要，变更或解除合同的，应当对社会资本方的正当信赖利益给予合法补偿。
第二十一条 对合作项目协议中约定的财政支出事项，应当足额纳入年度预算，按照规定程序批准后，及时支付资金。
第二十二条 政府有关部门应当按照各自职责范围，履行合作项目协议中的相关政府承诺和保障，并为社会资本方实施合作项目提供便利。
对实施合作项目依法需要办理的行政审批等相关手续，有关部门应当及时办理；对参与合作项目实施方案联合评审时已经出具审查意见的事项，不再重复审查。
第二十三条 社会资本方应当按照有关法律、行政法规、规章、强制性标准、技术规范的规定以及合作项目协议约定实施合作项目，提供持续、安全的公共服务。
第二十四条 实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务，社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。
第二十五条 在项目合作期限内，不得随意变更合作项目协议内容；确需变更的，应当由协议双方协商一致，并公示变更事由及内容，经本级人民政府批准后签订补充协议；变更内容涉及财政支出事项变动、价格调整的，应当先经相关部门审核同意并履行规定程序。
点评12：应当是不得随意变更其根本条款，如社会资本的投资额，或招投标确定的中标条件，其他的条款应当允许双方再谈判，否则过分限制了合同自由。
第二十六条 在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。
点评13：该条款如何与我国去年底今年初大力推进的PPP的ABS相协调，需要调研斟酌后再立法。
合作项目运营期内，在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下，经政府实施机构报本级人民政府同意，社会资本方可以转让其持有的项目公司股权。
第二十七条 出现合作项目协议约定的提前终止协议情形，或者有下列情形之一的，可以提前终止合作项目协议：
（一）因不可抗力导致合作项目协议无法继续履行；
（二）因社会资本方严重违约，危害公共利益；
（三）依法征收、征用合作项目财产。
因依法征收、征用合作项目财产导致合作项目提前终止的，应当按照国家有关规定给予社会资本方合理补偿。
点评14：不能只终止协议，必要的时候必须接管，否则公共服务的不可间断性和普遍性如何保障？因此，应当增加终止协议后的公共服务的继续供给或接管条款。建议，可以把条例第37条提前到此。
第二十八条 合作项目期限届满按照约定需要进行项目资产移交的，政府实施机构应当根据法律、行政法规和合作项目协议约定，对设施、设备和其他财产的状况进行检查评估。
因社会资本方原因致使设施、设备和其他财产的价值非正常减损或者使用寿命减少的，应当根据合作项目协议约定，相应扣减社会资本方的收益或者由社会资本方以其他方式补偿。
第二十九条 合作项目期限届满或者合作项目协议提前终止，对该项目继续采用政府和社会资本合作模式的，应当依照本条例的规定重新选择社会资本方；因合作项目期限届满重新选择社会资本方的，在同等条件下应当优先选择原社会资本方。
第四章 监督管理
点评15：应当突出信息公开和公众参与的对于政府一方和社会资本方的监管功能，目前法条更多倾向于对于社会资本方的监管。建议，整合31-35条的规定，总结财政部今年1月发布的《政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台信息公开管理暂行办法》的立法和实践经验，对其升华提炼，突破其局限性，并借鉴国外PPP信息公开和公众参与的实践经验和做法，对信息公开和公众参与单独作为一节，作出更为完善的、具有可操作性的规定。
第三十条 县级以上人民政府有关部门应当依据各自职责，加强对合作项目实施中执行有关法律、行政法规、规章、强制性标准、技术规范情况的监督检查。有关部门实施监督检查，有权采取下列措施：
（一）进入合作项目现场进行检查、检验、监测；
（二）查阅、复制有关文件、资料；
（三）要求有关人员就有关问题作出说明。
监督检查应当符合法定的程序和要求，不得影响合作项目的正常实施。社会资本方对监督检查应当予以配合。
第三十一条 县级以上人民政府有关部门应当定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价，建立根据绩效评价结果对价格或者财政补助进行调整的机制。
社会资本方应当按照规定向政府有关部门提供有关合作项目投资、建设、运营方面的数据、资料等信息。
第三十二条 政府有关部门应当建立合作项目档案，将合作项目发起、实施以及监督检查等方面的文件、材料存档备查。
社会资本方应当妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料，并在合作项目期限届满或者提前终止时向政府有关部门移交。
第三十三条 除涉及国家秘密、商业秘密外，政府有关部门应当依法公开合作项目发起、社会资本方选择、合作项目协议订立、绩效监测报告、中期评估报告、合作项目重大变更或者终止情况以及监督检查情况和结果等信息。
第三十四条 社会公众有权对合作项目的发起和实施进行监督。
对社会资本方违反法律、行政法规规定的行为或者对提供公共服务的质量等问题，任何单位和个人可以向政府有关部门举报、投诉，有关部门应当及时依法处理。
第三十五条 政府有关部门应当根据社会信用体系建设的有关要求，记录社会资本方、中介机构、项目公司及其从业人员的失信行为，并纳入全国统一的信用信息共享交换平台。
第三十六条 政府有关部门、社会资本方应当按照有关规定，制定合作项目突发事件应急预案；突发事件发生后，立即启动应急预案，采取相应的防护措施，组织抢修。
点评：组织抢修只能针对工程项目，针对公共服务，不一定适用。建议改为“采取相应的紧急措施或接管措施。”
第三十七条 合作项目协议提前终止的，政府有关部门应当采取有效措施，保证公共服务的正常提供；必要时，经本级人民政府同意，可以临时接管合作项目。社会资本方应当予以必要的配合。
第五章 争议解决
点评16：总体赞成条例根据PPP具体争议的性质和内容来建构不同的纠纷解决机制，并且对于PPP协议（合作项目协议）履行的争议，允许通过仲裁来解决纠纷。理由论述如前。
第三十八条 因合作项目协议履行发生争议的，协议双方应当协商解决；协商达成一致的，应当签订补充协议。
第三十九条 因合作项目协议中的专业技术问题发生争议的，协议双方可以共同聘请有关专家或者专业技术机构提出专业意见。
第四十条 因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
第四十一条 对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为，社会资本方认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。
点评17：建议修改为“对政府有关部门行使行政职权，作出的与合作项目的授予、实施和监督管理有关的行政行为，社会资本方认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”
第四十二条 合作项目争议解决期间，协议双方应当继续履行合作项目协议约定的义务，不得擅自中断公共服务的提供。
第六章 法律责任
第四十三条 政府及其有关部门排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与政府和社会资本合作的，由上一级机关责令改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第四十四条 有关主管部门、政府实施机构违反本条例规定，有下列情形之一的，由本级政府责令限期改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：
（一）拟订合作项目实施方案未征求潜在社会资本方意见；
（二）未对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估或者未提请同级财政部门进行财政承受能力评估；
（三）未向社会公布合作项目实施方案；
（四）未通过竞争性方式选择社会资本方或者未向社会公示其选定的社会资本方；
（五）未按照规定与选定的社会资本方签订合作项目协议；
（六）在项目合作协议中约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，或者约定保证社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保；
（七）未按照规定对社会资本方移交的设施、设备和其他财产状况进行检查评估。
第四十五条 政府及其有关部门有下列情形之一的，由其上一级机关责令改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：
（一）不履行合作协议中的相关政府承诺和保障；
（二）未将合作项目协议中约定的财政支出事项足额纳入年度预算，或者未按照合作项目协议约定及时支付资金；
（三）未定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价；
（四）未按照规定建立合作项目档案；
（五）未按照本条例的规定公开合作项目相关信息。
第四十六条 政府有关部门工作人员在政府和社会资本合作工作中不依法履行职责，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十七条 社会资本方或者项目公司有下列情形之一的，由政府有关部门责令限期改正，处20万元以上50万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
点评18：罚款额度没有震慑力，较难起到惩前毖后的作用。
（一）项目公司从事与实施合作项目无关的经营活动；
（二）在合作项目实施中违反法律、行政法规、规章、技术规范、强制性标准；
（三）将合作项目的设施、土地使用权、项目收益权和融资款项用于实施合作项目以外的用途，或者以上述资产为他人债务提供担保；
（四）合作项目争议解决期间，擅自中断公共服务的提供；
（五）未妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料或者未按照规定向政府有关部门移交有关资料。
对前款规定的情形，有关法律、行政法规对其行政处罚另有规定的，依照其规定。
第四十八条 违反本条例规定，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
点评19：该条款想强调何种违法情形，或特殊的赔偿责任，不清楚，费解。建议要么更加具体化，要么可以删除这一普适法则。
第七章 附 则
第四十九条 采用政府和社会资本合作模式运营已有基础设施和公共服务项目的，适用本条例的有关规定。
点评20：若在之前的PPP定义中已经涵盖了TOT模式，则在此无需单列一款进行强调。
第五十条 本条例自 年 月 日起施行。
