2019年12月10日最高人民法院公布《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“《行政协议解释》”），《行政协议解释》第二条中列举了属于行政诉讼受案范围的行政协议，其中包括 “符合司法解释规定的政府与社会资本合作协议”。
一石激起千层浪，业内就《行政协议解释》将PPP协议定性为行政协议进行了激烈的讨论，部分专家认为这将使PPP协议丧失平等性，并实质损害社会资本的权益，从而大大挫伤社会资本的投资积极性，而此种看法与最高人民法院认为通过用行政诉讼程序“对政府与社会资本合作协议的审理，将有利于保障社会资本方参与公私合作的积极性和安全感，有利于营造公平竞争环境，有利于非公有制经济健康发展”的初衷并不相符。我们认为，上述认识的差异主要源于由于对行政协议和行政诉讼程序的固有认识和陌生感而导致的莫名恐慌，笔者在此就业内关心的主要热点问题进行简要分析，期待与各方共同探讨。
一、PPP协议是否属于行政协议？
《行政协议解释》第一条规定“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。根据这一规定，行政协议包括四个要素：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。同时，我们可以看到，与其他在《行政协议解释》第二条被列举的典型的行政协议不同，PPP协议并不当然属于行政协议，只有在“符合本规定第一条规定”的四项要素的前提下才被认定为行政协议。
而在四项要素中，难以考量的是“协议内容必须具有行政法上的权利义务内容”。最高人民法院就大英县永佳纸业有限公司诉四川省大英县人民政府不履行行政协议案[1]的再审裁定认为“行政法上的权利义务可以从以下三方面进行判断：一为是否行使行政职权、履行行政职责；二为是否为实现公共利益或者行政管理目标；三为在协议里或者法律上是否规定了行政机关的优益权。其中，行使行政职权、履行行政职责及行政机关具有优益权构成了行政协议的标的及内容，而是否属于上述标的及内容无法判断时，还可以结合'实现公共利益或者行政管理目标'这一目的要素进行判断。从所起的作用看，是否行使行政职权、履行行政职责为本质要素，只要符合该要素，所涉协议即为行政协议。”同时，最高法院行政庭领导在答记者问中提到PPP协议“是行政机关利用社会资本进行相关的基础设施等投资合作的协议，这类协议对国民经济的发展影响巨大。它在很多情况下表现为是行政协议，但是在个别的情况下又体现为民事合同。”
基于上述再审裁定对行政法上权利义务的判断标准和最高法院行政庭对PPP协议的认识，我们认为大部分PPP协议将被法院认为符合行政协议的要素，属于行政协议。
二、什么是行政协议中行政机关的“行政优益权”？在行政机关享有“行政优益权”的情况下，社会资本的权益如何保障？
与民事合同主体签订合同是为了自身利益不同，行政机关签订行政协议是为了实现行政管理或者公共服务的目标，行政协议往往涉及国家利益和社会公共利益，因此行政机关对行政协议的履行享有行政优益权，具体体现为对合同履行的监督权、指挥权、单方变更权和解除权。在《行政协议解释》中，行政机关在行政协议中的行政优益权主要体现为“若出现可能严重损害国家利益、社会公共利益的情形时，行政机关可以作出变更、解除协议的行政行为”。
在行政机关享有“行政优益权”的情况下，为保护行政相对人的权益，《行政协议解释》通过规定对行政优益权行为的合法性审查、明确对行政优益权行为的裁判方式、明确行政机关依法行使行政职权造成损害的补偿，确保行政机关在行使这个权利的时候一定要审慎行使、依法行使，法无授权不可为。首先，人民法院应对行政机关做出变更、解除行政协议的行政行为进行合法性审查，行政机关做出变更、解除行政协议的行政行为必须是在“可能严重损害国家利益、社会公共利益的情形时”的前提下做出，同时不能存在行政诉讼法第七十条规定的主要证据不足；适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权或明显不当的违法情形；其次，规定若变更、解除行政协议的行政行为经人民法院审理认为该行为合法，但给原告造成损失的，人民法院可判决被告予以补偿；若变更、解除行政协议的行政行为违法，法院要判决撤销、判决行政机关重做，判决确认行政机关的行政行为无效，判决被告继续履行协议、采取补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。
因此，虽然在属于行政协议的PPP协议中，行政机关享有行政优益权，但行政机关并非能够“任性行使”，而社会资本也并非“任由践踏”，行政机关所享有的行政优益权应受到“法无授权不可为”原则的约束，而社会资本因行政机关行使行政优益权产生的损失，需要行政机关给予补偿或赔偿。
三、《行政协议解释》继续坚持了行政协议诉讼“民告官”的定位，如果行政机关不能提起诉讼，那通过什么途径来救济自己的权益？
《行政协议解释》第二十四条规定了“行政非诉执行机制”。即若行政协议的行政相对人未按照协议履行，则签约行政机关可以对不履行协议的行政相对人作出履行协议行政决定、法律或者行政法规明确规定了对行政协议享有法定监督职权行政机关可以对不履行协议的行政相对人作出处理决定，从而将行政相对人不履约的状态转化成为行政行为，如行政相对人不履行，也不提起诉讼，也不提起复议，且协议内容具有可执行性的，行政机关可向人民法院申请强制执行。
因此，在PPP协议中，虽然行政机关不能提起诉讼，但可以通过 “行政非诉执行机制” 救济行政机关在合同当中的权益，从而保障国家利益和社会公共利益，当然，适用上述“行政非诉执行机制”的行政行为本身必须具备合法性，同时只有在当事人不履行协议，同时怠于行使诉权的情况下，行政机关才可以向人民法院申请强制执行。
四、行政诉讼相较于民事诉讼和仲裁在保护行政相对人方面具有哪些优势？为充分保护行政相对人的利益，《行政协议解释》基于行政协议的特殊性对传统的行政程序做出了哪些优化规定？
如前述所述，行政机关签订行政协议是为了实现行政管理或者公共服务的目标，为实现行政管理目标、保护国家利益和社会公共利益，因此行政机关需要对行政协议的履行享有行政优益权，这使得行政相对人在订立、履行、变更、终止行政协议中处于一个相对弱势的地位。为确保国家利益、社会公共利益和私人合法权益的平衡，切实保障行政相对人的利益，行政诉讼相对于民事诉讼更多的考虑如何保护行政相对人的权益，主要有：
1. 费用低。行政诉讼的费用低于民事诉讼或仲裁的费用；
2. 效率高。行政诉讼的审理期限比民事诉讼的审理期限短，就诉后争议解决机制的效率而言，行政诉讼的效率高于民事诉讼；
3. 审查范围广。应当根据行政诉讼法第70条的规定对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行全面的合法性审查，不受原告诉讼请求的限制；而民事诉讼及仲裁无权审理行政行为的合法性，仅能就原告提出的诉求进行审查和裁判；
4.举证责任倒置。行政诉讼的举证责任原则上主要由政府承担，社会资本举证责任轻，倾向于对社会资本的保护。在民事诉讼及仲裁中，举证责任原则上为“谁主张，谁举证”。
同时，在《行政协议解释》中，考虑到行政协议相对于一般行政行为的“协议”属性，为充分保护行政相对人的协议利益，又进一步对传统的行政程序做出了一些优化规定，主要有：
1.明确选择管辖权制度和推定管辖制度。首先，为力求避免行政干预司法，《行政协议解释》规定选择管辖权制度，即参照民事诉讼法等民事法律规范的规定，除了在原告的所在地和被告所在地之外，另行增加了协议的订立地、履行地和标的物所在地法院的管辖标准；同时，为确保当事人的合同权益能够得到及时有效的救济，《行政协议解释》规定了推定管辖制度，即如人民法院生效法律文书以涉案协议属于行政协议为由裁定不予立案或者驳回起诉，当事人又提起行政诉讼的，人民法院行政审判部门应当依法受理、依法立案。
2.扩大了调解的适用范围。《行政诉讼法》规定“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”《行政协议解释》根据行政协议的特殊性特别规定“人民法院审理行政协议案件，可以依法进行调解。”此规定有利于建立灵活的争议解决机制，促进行政协议各方协商，降低争议解决成本、提高效率。
3.在举证责任倒置的基础上细化了举证责任。根据《行政诉讼法》《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》等规定，在被告作出的行政行为的诉讼中，被告负有举证责任；在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据；在行政赔偿诉讼中原告对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”。《行政协议解释》进一步明确了“被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。原告主张撤销、解除行政协议的，对撤销、解除行政协议的事由承担举证责任。对行政协议是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”
4.细化了行政协议法律效力状态。《行政诉讼法》等现行有效的法律法规仅对行政行为的有效或无效进行了规定，《行政协议解释》参考《中华人民共合同法》相关规定及过往判例，进一步明确了行政协议无效、效力待定、可撤销和解除的情形及后果，有利于行政协议纠纷的裁判，更好促进协议各方履约。
5.针对行政协议的行政诉讼中的不同诉求区别计算诉讼时效。《行政协议解释》规定“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。”利于保护社会资本权益，激发社会资本参与积极性。
6.明确了行政协议违约责任的赔偿范围。《中华人民共和国国家赔偿法》规定行政赔偿的金额以行政相对人的直接损失为限；和《最高人民法院关于<中华人民共和国国家赔偿法>溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》规定“《中华人民共和国国家赔偿法》实行的是法定赔偿原则，未明确的损失不予以赔偿”。基于行政协议的“协议性”属性，坚持行政协议的充分赔偿原则，《行政协议解释》明确规定“被告未依法履行、未按照约定履行行政协议”的情形下，“原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持”。
7、引入民事法律规范的适用。《行政协议解释》规定“人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效”，并明确“当事人依据民事法律规范的规定行使履行抗辩权的，人民法院应予支持”，同时规定“人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定”。该等一系列引入民事诉讼法和民事法律规范的适用的规定，一方面使行政相对人在行政协议体系下能够享有民事协议中的同等权利，同时这也能够一定程度上解决我国目前行政诉讼审理适用的行政法律规范不足的问题。
五、在属于行政协议的PPP协议的框架下，社会资本订立和履行PPP协议及开展行政诉讼时重点注意事项提示
1.社会资本需要充分了解和利用上述所列行政诉讼相对于民事诉讼在保护行政相对人方面的优势，及《行政协议解释》中进一步对传统的行政程序做出了优化规定保障自身权益。
2.在订立和履行PPP协议的过程中，应始终坚持PPP协议不仅具有“行政属性”，同时具有“契约性”，PPP协议的订立和变更应由双方当事人协商一致，政府方应依法、依约履行行政协议。在合同履行过程中，政府方未能依法、依约履行行政协议，原告有权要求政府方按照约定承担违约责任，政府方在行使行政优益权首先应具备合法性，造成社会资本损失的，政府方需同时承担补偿或赔偿责任。
3.在约定争议解决程序时注意，《行政协议解释》规定属于行政协议的PPP协议不适用仲裁争议解决机制，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。对于涉外的PPP协议，还应关注我国所签订的多边、诸边、双边条约中是否有约定其他争议解决形式。
4.《行政协议解释》扩大了行政协议的管辖范围，建议在签订PPP协议时和政府方协商约定非政府方所在地的人民法院管辖，减少行政干预的风险。
5. 《行政协议解释》明确规定“被告未依法履行、未按照约定履行行政协议”的情形下，“原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持”。在签订PPP项目合同时应增加对违约金条款的关注度，充分考虑提前终止时社会资本未取得的自有资金、融资资金，已产生且应支付的自有资金回报、融资资金成本/回报、运营成本和回报以及一定的预期收益等权益，合理设置违约基金金额。
6. 《行政协议解释》第二十四条规定了“行政非诉执行机制”，在行政相对人不履行协议，同时怠于行使诉权的情况下，行政机关可以通过“行政非诉执行机制”向人民法院申请强制执行。在行政机关对社会资本作出履行协议的行政决定或处理决定时，社会资本应及时采取补救措施或提起行政复议或行政诉讼，避免行政机关通过“行政非诉执行机制”向人民法院申请强制执行。
7.《行政协议解释》规定“人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。人民法院在审理属于行政协议的PPP协议案件时若发现PPP协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认PPP协议无效。”因此，建议社会资本方在签订PPP项目协议和履行过程中，关注行政机关行政行为的合法性，避免因协议无效带来的风险。
8．因《行政协议解释》明确了行政协议诉讼中有利害关系第三人的诉讼资格。社会资本方应在PPP协议签订和履行过程中关注与PPP协议相关的公民、法人或者其他组织合法利益，包括但不限于参与招标、拍卖、挂牌等竞争性活动的第三人；其他可能在PPP协议的订立、履行、变更、终止的过程中遭受权益损害的第三人。避免因损害第三人利益和公共利益产生诉讼纠纷影响项目实施。
9.由于行政协议的行政诉讼关于诉讼时效、法律适用、赔偿标准、举证责任均存在根据诉讼请求的不同区别适用的规定，在行政诉讼中对于不同的诉求选择和法律适用的选择会对权益的实现产生巨大的影响，建议社会资本聘请专业律师保障权益。
